제4장 정치권력과 법치주의

제1편 민주 정치와 법

제4장 정치권력과 법치주의

Ⅰ. 정치권력의 의미와 성격

 

 

  1. 정치권력의 의미

 

   ■ 정치권력의 의미

· 사회적 갈등과 대립을 해결하고, 사회 질서를 유지하며, 사회를 통합하는 기능을 하기위해서는 일정한 힘이 필요 → 갈등이 대화와 타협으로 조정되지 않는다면 제3의 강제력에 의해 해결할 수 밖에 없음 → 정치 권력은 이러한 정치 기능을 수행하는 데 작용하는 외부적인 강제력을 의미

 

   ■ 정치권력의 특징

· 권력은 다른 사람을 복종시키거나 지배할 수 있는 공인된 힘으로서 언제나 지배와 복종의 관계를 형성하게 됨 → 정치 권력 역시 이와 같은 지배와 복종하는 관계를 설정하는데 다만, 공적 영역에서 자발적인 동의와 합의에 따라 지배-복종 관계를 형성 → 그러므로 정치 권력은 계약적 상호 작용의 하나이며, 또한 공권력으로서의 특징을 지님.

 

   ■ 지배-복종 관계의 유형

· 강압 : 갈등 상황에서 지위, 재산, 나이. 성, 신체적 힘 등을 이용하여 상대로 하여금 복종을 선택하게 하는 것

· 강제 : 갈등 상황에서 상대의 지위를 박탈하는 등의 복종 여부에 대한 상대의 선택권 자체를 박탈함으로써 목적을 달성하는 것

· 권위 : 정당성을 가지고 합리적인 상호 작용을 통해 상대를 복종하게 하는 것. 타인 또는 사회로부터 자발적인 인정을 받아 행사하는 영향력으로 권력과 달리 강제력을 수반하지 않는다.

· 조작 : 복종자 자신이 복종을 요구하는 명령의 근거나 성격을 파악하지 못하는 상태에서 복종하게 하는 것

   2. 정치권력의 정당성

 

   ■ 합법성

· 정치 권력은 국민의 자발적인 동의와 합의에 따라 형성되고, 그 동의와 합의는 형식화된 법으로 규정됨 → 정치가 인간의 권력적 상호 작용이라면 법은 권력적 상호작용의 근거로서의 의미를 지님 → 모든 권력은 법에 근거해서 행사되어야 함(법치주의의 원리) → 그러므로 법에 근거하지 않은 권력 행사는 권력의 정당성을 인정받지 못함

 

   ■ 도덕성

· 정치 권력이 법에 근거하여 합법적으로 행사되었다고 하더라도, 권력 행사의 의도가 헌법 및 민주주의 근본이념이나 사회의 기본적 가치 등에 어긋난다며 비도덕적인 것으로 비판 받아 국민의 지지를 상실 → 도덕성은 합법성과 더불어 정치 권력의 정당성을 부여하는 요인

 

   ■ 결론적으로, 정치 권력이 정당성을 획득하기 위해서는 ⓵ 형식적 근거로서의 합법성과 ⓶ 실질적 근거로서의 도덕성을 갖추어야 함.

 

 

 

Ⅱ. 법치주의와 민주 정치

 

 

  1. 법치주의

 

   ■ 법치주의의 의미

· 민주 정치는 ‘법의 지배’, 즉 법치주의를 근본 원리로 채택. 법치주의는 입법부, 행정부, 사법부 등과 같은 권력 기관이 법률에 근거하여 구성되고 법률이 규정한 절차에 따라 권력이 행사되어야 함을 요구 → 법률은 권력을 행사하는 근거가 되는 동시에, 권력의 행사를 통제하는 근거.

 

   ■ 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

· 형식적 법치주의 : 의회가 적법한 절차에 따라 제정한 법률이라면, 그 법에 따라 통치하면 족하고, 그 법의 목적이나 내용을 문제 삼지 않는 주의 → 법치주의를 소극적으로 정의함

· 실질적 법치주의 : 법치주의의 목적이 법의 지배 그 자체를 실현하는데 있는 것이 아니라, 법의 지배를 통해 국민의 자유와 권리를 보장하는데 있으므로, 법률의 목적과 내용이 인간의 존엄과 자유·평등 등 헌법에 규정된 기본적 가치에 위배되지 않는 것이어야 함 → 법률에 대한 헌법의 우위, 입법작용이 헌법에 기속될 것을 요구 / 위헌 법률 심사제도는 실질적 법치주의의 구현 수단으로, 대부분의 민주 국가에서 채택.

   ■ 형식적 법치주의는 오늘날에도 여전히 법치주의의 한 내용

· 법률이 그 정당성을 인정받으려면, 먼저 헌법과 법률에 의해 그 권한을 부여 받은 입법부에 의해, 그리고 적법한 절차에 따라 제정되어야 하는 것은 여전히 오늘날에도 중요 → 적법하게 법률이 제정되었다면 그 다음으로 실질적 법치주의에 따라 그 내용은 헌법이 규정하고 있는 기본적 가치에 부합하는 것이어야 함

※ 히틀러의 만행

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대공황 후 독일은 심각한 불황이 지속하였고 급증하였다. 그러나 의회는 제대로 대응하지 못하였고, 이에 실망한 독일 국민은 강력한 지도자를 원했다. 히틀러는 이러한 대중의 지지를 얻어 내각을 구성하였고, 그 직후 착수한 일이 의회로 하여금 ‘민족과 국가의 위난을 제거하기 위한 법률’, 즉 수권법(授權法)을 제정하게 한 일이었다. 수권법은 이후 히틀러가 행한 모든 만행, 예를 들어 일당 독재 체제를 확립하고, 반대 세력을 제거하며, 인권을 탄압하였던 일들의 법적 근거가 되었다.

 

수권법

제1조 라이히(Reich, 제국) 법률은 라이히 헌법(바이마르 헌법 : 민주적 헌법)이 규정하고 있는 절차에 의하는 외에, 라이히 정부에 의해서도 의결될 수 있다.

제2조 라이히 정부가 의결하는 법률에는 라이히 헌법과는 다른 규정을 둘 수 있다.

 

☞ 수권법은 형식적 법치주의에 입각해 헌법의 기본적 가치들을 말살한 대표적인 예라 할 수 있다. 법률에 근거하기만 하면 그 내용이 어떠한 것이든 정당화된다는 논리는 전형적인 형식적 법치주의적 사고이며, 오늘날의 실질적 법치주의에 위배되는 것이다. 나치는 인류가 이룩한 수많은 가치를 무너뜨렸지만, 법치주의가 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 발전하는데 결정적 계기가 되기도 하였다.

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※ 안티고네 이야기

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그리스 신화에 나오는 오이디푸스 왕은 아내가 자신의 어머니였음을 알게 되면서, 스스로 눈을 찔러 실명한 채로 떠돌아다녔다. 오이디푸스 왕의 딸 안티고네는 아버지의 길 안내자가 되어 죽을 때까지 함께 다녔다. 이들이 떠돌아다니는 동안 안티고네의 두 오빠인 폴리네이케스와 에테오클레스가 왕권을 차지하려고 다투다 모두 죽었다. 그리하여 안티고네의 삼촌인 크레온이 왕이 되었다. 크레온은 에테오클레스를 위한 장럐를 성대하게 치러 주고, 폴리네이케스는 반역자라고 선포하고서 그의 시체를 들에 내다 버려 짐승의 밥이 되게 하였으며, 이를 거역하는 사람은 사형에 처한다고 포고하였다. 그러나 안티고네는 크레온의 명령이 옳지 않다는 믿음으로 폴리네이케스의 시체를 거두어 매장하였다. 이를 안 크레온은 안티고네에게 처형령을 내려 지하 감옥에 가두었고, 안티고네는 감옥에서 목을 매어 자살하였다.

 

☞ 이 이야기에서 크레온의 포고령은 왕의 명령이므로 그 내용이 어떻든 일단 형식적으로는 적법하다고 볼 수 있다, 그러나 안티고네의 입장에서 보면, 오빠의 장례를 치러주는 것은 인륜이자 자연법에 해당되는 것이므로 왕의 포고령은 자연법에 위반되는 내용을 담고 있는 것이다. 즉, 왕의 입장은 실정법으로, 안티고네의 생각은 자연법으로 이해할 수 있다. 또 오늘날의 법치주의 관점에서 보자면, 크레온 왕의 입장은 형식적 법치주의와 닮아있고, 안티고네의 생각은 실질적 법치주의의에 입각해 있다고도 볼 수 있다.

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  2. 민주 정치와 법치주의

 

   ■ 상호 보완 관계

 · 민주 정치에서 법률은 국민의 대표 기관 입법부에서 제정하므로, 법률은 국민의 뜻이 입법부를 통해 구체화되는 것 → 법률은 곧 국민의 뜻 → 법치주의는 국민에 의한 지배로서의 민주 정치 → 법치주의와 민주정치는 상호 보완적 관계

 

   ■ ‘법에 의한 지배(=형식적 법치)'와 ’법의 지배(=실질적 법치)‘

 · 법에 의한 지배는 법을 통치자의 의사를 실현하는 도구나 수단으로 사용할 수 있다는 점에서 법치주의와는 다른 의미. 절대 왕정 시대의 법, 중국의 법가 사상은 법에 의한 지배로 볼 수 있음.

※ 사형 제도 존폐론

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☞ 우리나라는 실정법상 사형제도는 존재하지만, 1997년 12월 이후로 한 번도 사형을 집행하지 않아 사실상 사형 폐지국으로 분류되고 있다. 하지만 우리 사회에서 사형 제도의 폐지여부에 관해서는 찬반 양론이 팽팽하게 맞선다.

우선, 사형존치론은 ①사형이 그 어떤 형벌보다 범죄 예방 효과가 크므로 범죄로부터 사회를 보호하는 효과적인 수단이 된다는 점과 ②국민의 법감정에 비추어 사형제도는 아직 필요하다는 점, ③잔인무도한 흉악범은 영원히 사회로부터 격리시키는 것이 정의에 합당하다는 점을 논거로 들고 있다.

이에 대해 사형폐지론은 사형제도로 인한 ①범죄 예방 효과는 과학적으로 검증된 바가 없고, ②그 누구도 타인의 생명을 빼앗을 권리가 없는 것처럼 국가 역시 생명을 박탈할 권리는 없으며, 사형제도는 ③권력자가 정치적 도구로 남용할 위험성을 갖고 있다는 점, ④오판으로 사형을 집행한 경우 이를 구제할 방법이 없다는 점, ⑤사형집행에 관계된 자들의 인권을 침해한다는 점을 논거로 삼고 있다.

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