제9장 국가 기관의 구성과 기능

제3편 우리나라의 헌법

 

제9장 국가 기관의 구성과 기능

 

 

 

Ⅰ. 국회

 

 

1. 국회의 지위

 

· 국민이 선출한 국회의원으로 구성되는 국민의 대표 기관으로서 법률을 제정·개정하며(입법부) 국정을 통제하고 감시하는 역할을 함.

 

 

2. 국회의 구성과 기능

 

· 현행 헌법상 국회는 단원제 형태로 운영,(※ 제2공화국 헌법 : 의원내각제 정부형태를 취하면서 국회를 양원제로 구성)

· 국회의원의 수 : 200인 이상으로 규정(헌법 §41⓶) → 지역구 대표 246인 + 비례 대표 54인(공선법),

· 주요 기구로 의장과 부의장, 본회의, 위원회, 교섭단체가 있음

 

※ 단원제와 양원제

· 단원제 : 국민에 의해 선출된 단일한 합의체 조직으로 의회를 구성하는 제도. 단원제는 의회의 권한을 단일한 의회에 집중시켜 활동력을 강화할 수 있는 장점이 있으나, 국정 심의가 소홀해지거나 독단적 권력 행사가 이루어질 수 있다는 단점도 존재한다.   · 양원제 : 정치세력 간 권력의 균형과 조화를 꾀하기 위해 각원으로 하여금 독립된 의견을 가지도록 의회를 구성 하는 제도. 단원제의 경솔·독단 등을 방지하고 의안의 심의에 신중과 공정을 기할 수 있다는 장점이 있으나, 이중절차로 인해 심의가 지연되고 국고가 낭비되며 정부에 대한 의회의 지위가 상대적으로 약화된다는 단점이 존재한다.

 

 

· 회기 : 국회는 일정한 기간을 정하여 개회되며 그 기간을 회기라 함.

정기회	· 매년 1회, 9월 1일에 개회 · 회기 일수 100일 이내
임시회	· 대통령의 임시회 소집 요구나 국회 재적 의원 1/4 이상의 요구가 있으면 개회 · 회기일수 30일 이내

 

 

· 의장과 부의장

선 출	· 국회에서 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 득표로 당선 · 의장 1인, 부의장 2인을 선출
국회 의장의 당적 보유 금지	· 의원이 의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수 없음. · 당적을 이탈한 의장이 그 임기를 만료한 때에는 당적을 이탈할 당시의 소속정당으로 복귀함.
국회 의장의 권한	· 대내외적인 국회의 대표, · 원활한 회의운영을 위한 의사정리권, 회의장 질서유지를 위한 질서유지권, 국회의 조직과 운영에 대한 전반적 사무감독권 · 직권 상정 : 여야가 상임위원회에서 상정·협의하지 못하는 법안을 국회의장이 임의로 심사기일을 지정한 뒤 기일이 지나면 직접 해당 법안을 본회의에 상정해 처리하는 것(국회법 §85⓵,⓶)

 

· 본회의 : 국회의 의사를 최종적으로 결정하는 기관으로 재적의원 전원으로 구성

 

구성 및 기능	· 재적의원 5분의 1 이상의 출석으로 개의되며, 헌법 또는 국회법에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결함. · 본회의에서는 의안에 대한 심의와 함께 대통령의 예산안 시정연설, 각 교섭단체의 대표연설 및 대정부질문 등 국정전반에 대한 토론의 장으로서의 역할을 하고 있음.
회의공개 원칙	· 국회의 회의는 공개가 원칙. · 국회의 안건처리과정을 외부에 공개하는 것으로서 방청의 자유, 회의기록의 공표, 보도의 자유 등을 그 구체적인 내용으로 함.
회기계속 원칙	· 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니함. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 폐기됨. · 국회가 회기 중에 한하여 활동할 수 있지만 매 회기마다 독립된 별개의 국회로서가 아니라 국회의원의 임기 중에는 일체성을 갖는 국회로 존재한다는 뜻임.
일사부재의 원칙	· 부결된 안건은 같은 회기 중에 같은 내용의 안건에 대하여 다시 발의 또는 제출하지 못함. · 이미 결정된 안건에 관하여 동일 회기 중에 거듭 발의 또는 심의하게 되면 회의의 원활한 운영을 방해한다는 것을 그 근거로 하며, 특히 소수파에 의한 의사방해 배제가 주된 목적임.

※ 입법기 : 국회의원의 임기 4년 / 회기 : 정기회와 임시회가 열리는 기간 각각 100일, 30일 이내

 

 

· 위원회 : 본회의에서 심의할 안건을 미리 심의하는 합의체 기관. 상설 여부에 따라 상임 위원회와 특별 위원회로 구분.

기능	· 모든 의안은 위원회의 심사를 필수요건으로 함(국회법 §81) · 위원회는 본회의 의결 전에 회부된 안건을 심사하고 그 결과를 본회의에 보고하여 본회의의 판단 자료를 제공.
상임 위원회	· 각 정부 부처에 대응하는 방식으로 소관 사항이 정해져있고, 소관에 속하는 의안과 청원 등의 심사, 기타 법률에서 정하는 직무를 수행
특별 위원회	· 상설특별위원회 : 예산결산특별위원회, 윤리특별위원회   · 비상설특별위원회 : 수개의 상임위원회 소관과 관련되거나 특히 필요하다고 인정한 안건을 심사하기 위하여 일정 기한을 정하여 설치, 헌법개정안, 정치관계법 등 정치적 쟁점과 이견이 많은 중요한 안건의 심사나 국정조사 등을 위하여 구성하는 예가 많음. ex. 반민족행위특별조사위원회, 국정조사특별위원회

 

 

· 교섭단체 : 국회에서 의사진행에 관한 중요한 안건을 협의하기 위하여 일정한 수 이상의 의원들로 구성된 의원단체

기 능	· 국회에서 일정한 정당 또는 원내단체에 소속하는 의원들의 의사를 사전에 통합·조정하여 정파간 교섭의 창구역할을 하도록 함으로써 국회의 의사를 원활하게 운영하려는데 있음
구 성	· 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 됨. · 다른 교섭단체에 속하지 아니하는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수 있음.
원내대표	· 교섭단체대표의원은 통상 정당의 원내대표가 맡음. 원내대표는 정당의 당 대표와는 다름. · 각 교섭단체대표의원은 국회운영위원회와 정보위원회 위원이 됨.

 

 

· 국회의원 : 국민에 의해 선출된 국민의 대표기관이자 국회의 구성원인 공직자.

제42조	국회의원의 임기는 4년으로 한다.
제43조	국회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없다.
제44조	⓵ 국회의원은 현행범인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
	⓶ 국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.
제45조	국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을지지 아니한다.
제46조	⓵ 국회의원은 청렴의 의무가 있다.
	⓶ 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.
	⓷ 국회의원은 그 지위를 남용하여 국가·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익
	또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없다.

 

선출 및 임기	· 선거권 : 만 19세 이상 / 피선거권 : 만 25세 이상   · 지역구 의원 : 당해 지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정 · 비례 대표 의원 : 총선거에서 얻은 정당 득표 비율에 따라 정당별로 의석을 배분   · 임기 : 4년
특 권	· 불체포특권(헌법 §44) : ⓵ 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니함. ⓶ 국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중에는 석방됨.   · 면책 특권(헌법§45) : 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 민·형사상의 법적 책임을 지지 아니함.
의 무	· 헌법상의 의무 : 겸직금지의무, 청렴의무, 국익우선의무, 지위남용금지의무   · 국회법상의 의무 : 품위유지의무, 국회의 본회의와 위원회 출석의무, 의사에 관한 법령·규칙 준수의무

 

 

· 국회의 권한 : 크게 입법에 관한 권한, 헌법 기관 구성에 관한 권한, 국정 감시 및 통제 권한, 재정에 관한 권한 등으로 분류할 수 있음

 

입법에 관한 권한	· 헌법 개정안의 제출 및 의결권 · 법률의 제정·개정권 · 조약의 체결 및 비준에 대한 동의권 : 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화 조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가짐
헌법 기관 구성에 관한 권한	· 대법관 및 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 임명동의권 · 헌법재판소 재판관 (3인)· 중앙선거관리위원회 위원 (3인) 선출권
국정 감시 및 통제에 관한 권한	· 국정감사 · 조사권 : 국정운영의 실태를 파악하고, 입법과 예산심의를 위한 자료를 수집하며, 국정의 잘못된 부분을 적발·시정하기 위한 권한   · 탄핵 소추권 : 고위직 행정공무원이나 법관 등 신분이 보장된 공무원이 직무상 중대한 비리나 위법을 범한 경우에 이들을 의회가 소추하여 파면하는 권한   · 국무총리·국무위원 해임건의권 : 국회는 국무총리·국무위원을 대상으로 직무집행상의 위법행위는 물론 정치적 무능·정책결정상의 과오가 있는 경우 해임을 건의할 수 있음. 해임건의는 법적 구속력이 없으므로 대통령의 해임행위를 구속하지 못함   · 국무총리·국무위원 정부위원 출석요구권 및 질문권 : 국회(본회의)나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리·국무위원 또는 정부 위원은 출석·답변하여야 하며, 국무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석·답변하게 할 수 있음.   · 긴급명령·긴급재정경제처분명령승인권 : 대통령이 긴급명령 및 긴급재정경제처분·명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 함. 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 긴급명령·긴급재정경제처분명령은 효력을 상실.   · 계엄해제 요구권 : 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 함.   · 일반사면에 대한 동의권 : 국회는 대통령의 사면권 행사를 견제하고 권한남용을 방지하기 위하여 일반 사면에 대한 동의권을 가짐.   · 선전포고 및 국군의 해외파견 외국군대주류에 대한 동의권 : 국회는 대통령의 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가짐.
재정에 관한 권한	· 예산안 심의·확정권 : 예산은 1회계연도에 있어서 국가의 세입·세출에 대한 예정적 계획임. 국회가 예산안을 심의·확정하는 것은 예산결정과정에 국민의 의사를 반영하는 것이며, 국가의 중대한 재정작용을 적절히 통제하여 그 효율성과 질을 제고하기 위한 것임.   · 결산 심사권 : 결산은 1회계연도에 있어서 국가의 수입·지출의 실적을 확정적인 계수로 표시한 것임. 국회는 결산심사를 통해 정부의 예산집행에 대한 정치적 책임을 밝히고, 장래의 재정계획과 그 운영에 중요한 자료를 제공함.   · 기금심사권 : 기금은 국가가 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 운용할 필요가 있을때 법률에 의하여 설치하고, 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있는 자금. 국회는 기금운용계획안과 기금결산에 대한 심사권을 가짐.   · 재정입법권 : 헌법에서「조세의 종목과 세율은 법률로 정한다」고 하여 조세법률주의를 규정. 조세법률주의에 따라 조세의 종류와 세율뿐 아니라 과세대상, 과세표준, 납세의무자, 납세의무의 한계 등을 법률로써 규정   · 계속비 의결권 : 한 회계년도를 넘어 장기간 지출할 필요가 있을 때 정부는 연한을 정하여 (5년의 범위내)계속비로서 국회의결을 얻어야 함.   · 예비비지출 승인권 : 예비비는 총액에 대해서만 국회의결을 얻으므로, 구체적 지출에 대해서는 차기국회의 승인을 얻어야 함.   · 국채동의권 : 국채는 국가가 세입부족을 충족하기 위하여 부담하는 재정적 의무로서 국회의 의결을 거쳐 모집할 수 있음.   · 국가의 부담이 될 계약 체결에 의한 동의권 : 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결(사법상 계약 포함)하려 할 때 정부는 미리 국회의 의결을 얻어야 함.

 

 

※ 국정 감사·조사권

· 국정감사권 : 현행 헌법에 의하여 1988년 부활, 매년 정기회 집회일(=9월1일) 이전에 감사시작일로부터 30일 이내의 기간을 정하여 감사를 실시함.단, 본회의 의결로 정기회 기간 중 실시가능   · 국정조사는 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있을 때 국회의 의결을 거쳐 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행.

 

 

※ 탄핵 소추권

· 탄핵의 대상 : 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원   · 탄핵 사유 : 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때. 직무와 관계없는 사생활과 관련된 사항, 취임전·퇴임후의 행위 등은 제외됨.(※ 해임건의권과는 달리 정치적 무능·정책결정상의 과오는 제외됨)   · 탄핵 절차 : 소추 → 심판 ⅰ. 소추 : 의회는 재적의원 3분의 1이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 탄핵소추를 의결 다만, 대통령의 경우 재적의원 과반수의 발의와 재적의원 3분의 2이상의 찬성으로 의결 ⅱ. 심판 : 탄핵심판기관인 헌법재판소는 재판관 6인 이상의 찬성으로 탄핵을 결정.   · 탄핵의 효과 ⅰ. 의회의 소추의결시 : 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 해당 공무원의 권한행사 정지. ⅱ. 헌법재판소의 탄핵결정 : 공직으로부터 파면함에 그치나 이에 의하여 민사·형사책임이 면제되지는 아니함.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. 입법 과정

 

· 헌법 개정 절차

제128조	⓵ 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
	⓶ 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
제129조	제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.
제130조	⓵ 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬
	성을 얻어야 한다.
	⓶ 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수
	의 찬성을 얻어야 한다
	⓷ 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

 

 

<헌법 개정 절차>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

· 법률 제정·개정 절차

 

 

 

 

 

※ 법률안 확정의 3유형

⓵ 공포 확정 : 법률안이 국회에서 의결된 후 정부로 이송 받은 후 15일 내에 대통령이 공포하는 경우, 대통령의 공포시에 확정. ⓶ 경과 확정 : 15일 내에 대통령이 공포하지도 않고, 법률안 거부권을 행사하지도 않은 경우, 15일을 경과한 때에 확정. ⓷ 재의결 확정 : 15일 내에 대통령이 법률안 거부권을 행사하여 의회로 되돌려 보낸 경우, 의회에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결한 경우, 의회의 재의결시에 확정

 

 

 

 

 

 

4. 의회주의의 위기

 

· 의미 : 현대 사회에 들어 행정부의 권한이 강화되고 의회의 기능은 상대적으로 약해지는 현상.

· 원인 : ⓵ 사회가 다양하고 복잡해지면서 국가 기능이 확대되고 고도의 전문성과 기술성이 요구되면서 행정부가 비대해지는 행정 국가화 현상. ⓶ 국회의원이 입법 과정에서 국민의 뜻보다 정당의 당론을 따르는 정당 국가화 현상

· 극복 : ⓵ 국회의 전문성을 제고하고, 국민은 높은 정치 의식을 바탕으로 유능하고 청렴한 국회의원을 선출. ⓶ 정당 내의 민주화를 실현하여 국회의원이 당론에 구속되지 않고 소신껏 직무를 수행할 수 있는 환경을 조성

 

※ 미국의 국회 전문성 강화 방안 : 풍부한 개인 보좌 조직, 각 위원회의 전문 인력, 상 · 하원에 배속된 법제실 등

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅱ. 행정부

 

 

1. 행정부의 주요 조직과 기능

 

· 행정의 의미 : 근대의 행정은 입법·사법에 대립하는 개념이었으나, 현대 복지 국가에서는 공공복리나 공익 실현을 목적으로 하는 적극적인 국가 작용으로 확장하여 이해됨.

 

 

 

 

 

 

 

 

· 행정부의 조직 : 대통령을 수반으로, 국무회의, 국무총리, 행정각부, 감사원 등으로 구성

대통령	· 행정부의 수반이자 국가 원수. 국정의 최고 책임자. · 국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의하여 선출. · 임기는 5년, 중임 불가.
국무총리	· 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 으뜸가는 보좌기관. · 대통령의 사고·궐위 시 대통령의 권한을 대행함. · 국무총리 산하에 법제처, 국가보훈처 등이 소속 · 국무총리는 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령을 발할 수 있음
국무 회의	· 행정부 최고 정책 심의 기관, · 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성(헌법 §88⓶) · 대통령이 의장을, 국무총리가 부의장을 맡음. · 행정부의 각종 중요 정책을 심의·의결하나 그 의결이 대통령을 법적으로 구속하지는 않음. · 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명.
행정 각부	· 행정 사무를 집행하는 기관, · 행정각부의 장은 국무총리의 제청으로 국무위원 중에서 대통령이 임명, · 행정각부의 장은 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 부령을 발할 수 있음.
감사원	· 행정 전반에 대한 감시·감독을 담당 · 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 수행 · 조직상 대통령 소속이나, 기능적으로는 독립하여 직무를 수행함. · 합의제 기관

 

 

2. 대통령의 권한

 

· 대통령의 지위와 선출 : 행정부 수반, 국가 원수. 직선제, 5년 단임제

 

· 대통령의 지위에 따른 권한의 구분 (※ 아래의 구분은 교과서에 의한 것임을 밝혀둔다.)

행정부 수반으로서의 권한	· 정부 중요 정책의 최종 의사 결정, 행정부 지휘·감독, 국무회의를 주재, · 국군통수권 · 공무원 임면권 (※ ‘임명’이 아니라 ‘임면’) · 대통령령 발포권 · 법률안 거부권
국가 원수로서의 권한	· 외국에 대해 국가를 대표 · 조약 체결 및 비준권 · 선전포고와 강화권 · 국가 긴급권 : 긴급명령권, 긴급재정경제처분·명령권, 계엄선포권

 

· 그 외 대통령의 권한

위헌정당해산 제소권	제8조	⓸ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본 질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에
		그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
법률안제출권	제52조	국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다
국민투표 부의권	제72조	대통령은 필요하다고 인정할 때에 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을
		국민투표에 붙일 수 있다.
영전수여권	제80조	대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다.
일반사면·특별사면권	제79조	⓵ 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다.
		⓶ 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다.
형사상 불소추 특권	제84조	· 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
		→ 내란죄나 외환의 죄를 범한 경우 대통령으로 재직중이라도 형사 소추의 대상이 되어야 하지만, 현실적으로는 거의 불가능함 → 그 외의 범죄는 대통령으로 재직하는 기간 동안만 형사 소추를 면제할 뿐이므로, 퇴임 후에는 형사 소추하여 처벌 가능.

 

 

※ 대통령의 국가긴급권

· 긴급명령권 : 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여, 대통령이 이를 극복하기 위하여 발동하는 긴급 입법 권한(헌법 §76⓵) → 법률의 효력을 가지므로 긴급명령을 통해 헌법을 개정하거나 정지시킬 수 없으며, 국회를 해산할 수도 없음. → 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 함. → 국회의 승인이 없으면 그때부터 효력을 상실.   · 긴급재정경제명령·처분권 : 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 시간적 여유가 없을 때에 한하여, 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있음(헌법 §76⓶) → 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 함. → 국회의 승인이 없으면 그때부터 효력을 상실.   · 계엄선포권 : 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕 질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있음(헌법 §77⓵). → 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 대하여 특별한 조치를 할 수 있음. → 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 함

 

 

 

3. 대통령의 권한 행사에 대한 통제

 

· 통제의 필요성 : 대통령은 행정부 수반이자 국가원수로서 막강한 권한을 보유하고 있기 때문에, 이에 비례하여 통제의 필요성도 큼.

 

· 통제 제도

대통령 탄핵소추	· 탄핵소추발의(국회 재적의원 과반수) → 탄핵소추의결(재적의원 3분의 2 이상의 찬성) → 헌법재판소의 심판(탄핵결정 or 기각결정)
국무회의의 심의제도	· 헌법 제89조에 규정된 일정한 사항에 대하여 국무회의의 심의를 필수적으로 거쳐야함.
문서제·부서제	· 대통령의 국법상 행위는 문서로 하여야 하며, 국무총리와 관계 국무위원이 부서해야함.
국회의 동의·승인	· 예산안의 확정, 계속비 및 예비비의 설치, 추가 경정 예산 안의 확정, 조약 체결 및 비준, 주요 헌법 기관 조직 등에 대하여 국회의 동의·승인 의결을 받아야 함.
간접적 통제수단	· 여론에 의한 통제. · 각종 선거를 통해 여당의 정치적 책임을 추궁,

 

 

 

Ⅲ. 법원과 헌법재판소

 

 

1. 사법의 의미

 

· 어떤 문제에 대해 법을 해석하고 적용하여 그 적법성과 권리관계 등을 판단하고 선언하는 작용

 

2. 사법권 독립의 의미와 중요성

제101조	⓵ 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
	⓷ 법관의 자격은 법률로 정한다.
제103조	법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

 

· 의미 : 법관이 외부적 간섭 없이 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 판결의 자유를 의미.

· 중요성 : 국가가 국민의 기본권을 침해하는 경우, 재판은 이를 구제하는 가장 주요한 수단이 되므로, 사법권을 독립시켜 공정한 재판을 실현하는 것은 결국 헌법 질서와 국민의 기본권을 수호하기 위해 반드시 필요.

 

· 구체적 내용

법원의 독립 (외적 독립)	· 의회·행정부는 법원의 조직·운영에 대해 상호 독립적이어야 하고 재판에 간섭하거나 영향을 미치는 행위를 삼가야함을 의미 · 사법부는 위헌법률심판 제청권, 명령·규칙심사권, 행정재판을 통해 입법부와 행정부의 간섭을 일정정도 견제할 수 있음
법관의 독립 (내적 독립)	· 법관이 재판에 관한 직무를 수행함에 있어 오로지 헌법과 법률 그리고 자신의 양심에 따를 뿐, 다른 어떠한 국가기관이나 사회 제세력으로부터 영향을 받지 않아야 함을 의미, · 이를 위해 법관의 자격을 법률로 규정하고, 엄격한 요건 하에서만 파면·정직·감봉 등의 불리한 처분을 허용함으로써 법관의 신분을 보장함.

 

 

3. 법원의 조직과 기능

 

· 사법부는 최고 법원인 대법원과 각급 법원으로 구성

 

 

 

 

대법원	· 최고 법원으로서 법률의 해석과 적용에 관한 최종 권한을 보유.   · 대법원장을 포함하여 14인의 대법관으로 구성 · 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하며, 임기는 6년으로 중임할 수 없음 · 대법관은 대법원장의 제청으로 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하며, 임기는 6년이고 연임할 수 있음   · 대법원은 고등법원, 특허법원, 지방법원 또는 가정법원의 민사·형사·행정·특허 및 가사사건 판결에 대한 상고사건과 결정·명령에 대한 재항고사건을 중심으로 심판 · 대통령 및 국회의원 선거 및 당선의 효력에 관한 소송에 관한 재판. · 명령·규칙·처분의 위헌위법여부를 최종심사.
고등 법원	· 2심(항소사건과 항고사건)을 관할.
지방 법원	· 1심 및 2심을 관할, · 1심은 사건의 경중에 따라 합의부사건과 단독사건으로 나뉨. · 합의부 사건의 2심은 고등법원에서, 단독사건의 1심은 지방법원의 합의부에서 관할

※ 각급 법원의 명령·규칙 심사권 : 위헌의 의심이 있는 명령·규칙이 구체적 사건에서 재판의 전제가 되었을 경우, 법률과는 달리 각급 법원은 헌재에 위헌제청할 필요 없이 스스로 그 명령·규칙의 위헌성을 심사하여 재판할 수 있다. 심급제도에 따라 명령·규칙의 위헌성은 최종적으로 대법원이 판단한다.

 

· 심급제도 (민·형사 사건의 경우)

	→ 항소/항고		→ 상고/재항고
	→ 항소/항고		→ 상고/재항고

 

- 원칙적으로 3심제를 취하고 있음

- 민·형사 사건은 사건의 경중에 따라, 한명의 법관이 단독으로 맡는 사건(단독사건) 과 3명의 법관이 합의부를 구성하여 담당하는 사건(합의부 사건)으로 나뉨

- 행정사건의 1심은 행정법원이 담당. 서울에만 행정법원이 설치되어 있기 때문에 타지역에서는 지방법원이 담당

- 행정사건은 1심 행정법원 → 2심 고등법원 → 3심 대법원 순으로 진행.

- 특허사건은 2심제(특허법원 → 대법원),

- 비상계엄 하의 군사 재판, 선거소송은 단심제를 취함

 

 

· 상소 : 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 구제를 구하는 불복신청. 상소는 다음과 같이 구분됨.

항소	제1심 판결에 대한 상소	항고	제1심 결정·명령에 대한 상소
상고	제2심 판결에 대한 상소	재항고	제2심 결정·명령에 대한 상소

 

 

 

 

 

 

 

4. 헌법재판소의 위상과 기능

제111조	⓵ 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
	1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
	2. 탄핵의 심판
	3. 정당의 해산 심판
	4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
	5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판
	⓶ 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.
	⓷ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
	⓸ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다.

 

· 헌법재판소의 의미와 위상 : 헌법 해석에 관한 최종적 권한을 보유하고 헌법 재판을 통해 관련 분쟁을 해결함으로써 헌법 질서를 수호하며 국민의 기본권을 보장하는 독립된 헌법 기관 → 입법부·행정부·사법부 어디에도 소속되지 않은 제4의 기관.

 

· 구성 : 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성. 대통령은 재판관 9인을 임명하나, 3인은 법원원장이 지명한 자를, 3인은 국회가 선출한 자를 임명. 헌법재판소장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 재판관 중에서 임명

 

· 헌법재판소 재판관의 임기와 신분 보장 : 재판관의 임기는 6년, 연임할 수 있음. 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니함. 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없음.

 

· 결정정족수 : 법률의 위헌결정, 탄핵결정, 정당해산결정, 헌법소원의 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야함.

 

 

5. 헌법 재판의 유형

위헌법률심판		· 법원은 당해 사건에서 재판의 전제가 된 법률에 대하여 위헌의 의심이 들면 재판을 중지하고 헌재에 위헌제청을 함 → 헌재는 법원의 위헌제청을 받아 그 법률이 헌법에 위배되는지를 판단하여 위헌 또는 합헌 결정을 함 → 헌재의 결정이 나면 법원은 헌재의 결정 취지에 따라 재판을 다시 진행하여 판결
탄핵심판		· 고위직 공무원에 대하여 국회가 탄핵소추를 의결하면 → 헌재가 그 공무원의 파면 여부를 심판
정당해산심판		· 어떤 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 정부의 제소가 있으면 → 헌재가 그 정당의 해산 여부를 결정.
권한쟁의심판		· 국가 기관 상호 간, 국가 기관과 지방 자치 단체 간, 지방 자치 단체 상호 간의 권한에 대한 분쟁이 있을 경우, 분쟁의 당사자인 국가기관 혹은 지방자치단체가 헌재에 심판을 청구하여 권한의 침해 여부에 관하여 심판을 받음.
헌법소원심판	위헌심사형 헌법소원	· 법원에 계속 중인 구체적 사건의 당사자인 사인은 당해 사건에서 재판의 전제가 된 법률에 대하여 법원에 위헌제청을 해줄 것을 신청할 수 있음 → 법원이 위헌제청신청을 기각(=법원이 신청을 받아들이지 않는 것)할 경우, 사인은 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구할 수 있음
	권리구제형 헌법소원	· 공권력의 행사 또는 불행사에 의하여 자신의 기본권을 직접 그리고 현재 침해받은 국민은 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 헌재에 심판을 청구

※ 권리구제형 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사 : 공권력을 행사할 수 있는 지위에 있는 공적기관의 작위·부작위로서 그로 인해 국민의 권리·의무 내지 법적 지위에 영향을 가져오는 행위여야 함. 원칙적으로 법원의 재판은 포함되지 않음.

 

 

※ 헌법 기관 비교

	대통령	국회의원	대법원		헌법재판소
			대법원장	대법관	소장	재판관
구 성	·	·	대법원장을 포함하여 14인		소장을 포함하여 9인
선출·임명	직선	직선	대통령이 국회의 동의를 얻어 임명	대통령이 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 임명	대통령이 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 임명	대통령이 대법원장 지명3인, 국회 선출3인을 포함하여 9인을 임명
임기·연임	5년 중임불가	4년 연임가능	6년 / 연임불가	6년 / 연임가능	규정없음	6년 / 연임가능
특권·신분보장	형사상 불소추 특권	불체포특권, 면책 특권	탄핵 또는 금고이상의 형 선고가 아니면 파면 안됨		탄핵 또는 금고이상의 형 선고가 아니면 파면 안됨
정치적 중립성	·	·	재직중 정치 운동에 관여 금지		정당에 가입하거나 정치에 관여 금지

 

 

※ 헌법재판소 소장의 임명절차와 임기 문제

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· 2004년 행정수도이전 특별법 사건에서 유일하게 각하의견을 냈던 전효숙 재판관은 2006년 노무현 대통령에 의해 헌법재판소 소장으로 지명 받았다. 그런데 이미 헌법재판소 재판관으로서 3년 정도 재임했던 터라 소장으로 임명되었을 경우 잔여임기만 재임해야할지 아니면 새로운 임기가 개시되는 것으로 보아 6년을 소장으로 재임해야할지 의문이 있었다. 이에 대하여 청와대가 대법원에 의견을 구한 결과, 대법원은 헌법재판소의 독립성 보장을 위해서는 새로운 임기가 시작되는 것으로 보아야 한다는 의견을 청와대에 전달하였고, 이에 따라 전 재판관은 일단 재판관직을 사임한 뒤 대통령의 지명을 받아 헌재소장 지명자 자격으로 국회 인사청문을 받는 것으로 절차를 조율하였다.

 

· 2006년 9월 전효숙 헌법재판소 소장 지명자 인사청문회에서 야당의 한 의원이 헌법에 따르면 헌재 소장은 재판관 중에서 임명하도록 되어있는데, 전 재판관은 이미 사임하여 더 이상 헌재 재판관이 아니므로 헌재 소장으로 임명될 수 없다는 형식적인 논리를 폈다. 이 주장에 대하여 한나라당 의원들이 동참함으로써 이 사건은 정치 쟁점화 되었다. 한나라당은 국회의사당 내 의장석을 점거하는 등 물리력을 행사하면까지 극렬하게 반대했고, 결국 국회는 파행으로 치닫게 되었다. 2006년 11월 전 재판관이 대통령에게 지명철회를 요청하고 대통령이 이를 수용하면서 이 사건은 일단락되었다.

 

→ 하지만 이 사건 이후에도 여전히 똑같은 문제가 남아있다. 헌법 규정대로 현직 헌재 재판관 중에서 헌재 소장을 임명하려면 여전히 위와 같은 임기와 관련된 문제가 남는 것이다. 이러한 경우에 헌재 소장으로서 잔여임기만 재임토록 한다면, 헌재 재판관 모두가 미래의 잠재적 헌재 소장이므로 재판관들은 임명권자인 대통령의 눈치를 않볼래야 않볼 수가 없게 된다. 다시말해 이러한 해석은 헌재의 독립성을 심각하게 위협하게 되는 것이다.

그렇다면 헌재 소장으로서 6년의 임기를 보장하기 위해서는 외부인사를 지명하는 수 밖에 없는데, 과연 헌법이 그러한 뜻에서 ‘재판관중에서 임명’하라고 규정한 것인지는 의문이다. 아무튼 이 문제는 여전히 해결되지 않은 채 남아있고, 전효숙 사례가 있어 앞으로도 언제든 정치 쟁점화 될 수 있는 부분이다.

 

 

※ 헌법재판기관의 유형과 미국의 헌법재판

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· 헌법 재판을 담당하는 국가기관의 성격에 따라 헌법재판제도를 두 유형으로 나눌수 있는데 우리나라처럼 독립된 기관을 설치하는 국가가 있는가 하면 미국처럼 법원이 헌법재판을 직접 담당하는 국가도 있다. 미국은 성문헌법을 가진 나라이지만 헌법에서 우리나라처럼 헌법재판에 대해서는 규정하고 있지 않았다. 지금처럼 미국 연방대법원이 위헌법률심판을 하게된 계기가 된 것은 1803년 Marbury vs Madison 사건부터 였다.

 

· Marbury v. Madison 사건의 배경은 다음과 같다. 영국으로부터 독립을 쟁취한 미국은 연방의 지배권을 확대하려는 연방주의자들(연방파)과 각 주의 주권을 사수하려는 공화주의자(주권파)들로 나뉘어 대립중이었는데 제2대 미국 대통령 존 애덤스와 그의 국무장관이자 연방대법원장인 존 마샬은 명백히 연방파에 속했다. 주권파인 토마스 제퍼슨에게 패하여 재선에 실패한 애덤스는 사법부에만이라도 연방주의자들을 남겨두고 싶다는 마음에 퇴임을 불과 몇 시간 앞두고서, 그것도 한밤중에 연방법원들을 새로 설치하는 내용의 법원조직법을 날치기 통과시키는데, 이는 그 법원에 연방주의 성향의 판사들을 임명하기 위해서였다. 그러나 애덤스는 퇴임까지 남은 시간이 너무도 촉박해서 임명장을 쓰기만하고 일부 판사에게 임명장을 전달하지 못한 채로 대통령 집무실에서 나오고 말았다. 이후 제3대 미국 대통령 토마스 제퍼슨은 취임 뒤 곧바로 이 임명장들을 판사들에게 전달하지 말 것을 지시했고, 이로 인해 Marbury는 임명장을 전달받지 못했다는 이유로 미연방대법원에 당시 국무장관 메디슨에 대한 직무집행영장을 청구하는 소송을 제기한다.

 

· 당시 미연방대법원장 존 마샬 입장에서 보면 난처한 상황이었다. 대통령 제퍼슨은 연방대법원이 직무집행영장 발부하더라도 이를 무시할 것이라고 공언했고, 주권파 의원들로 가득찬 연방의회는 이 소송을 인용한다면 대법원장 마샬을 탄핵하겠다고 위협했다. 또 연방주의자들은 마샬에게 은근한 기대를 하는 상황이었다.

 

· 이 사건의 쟁점은 크게 세 가지 인데 ⓵ 매버리에게 직무집행영장을 청구할 권리가 인정되는가 ⓶ 인정된다면 법원은 그 구제를 허용하여야 하는가 ⓷ 허용된다면 연방대법원은 집행영장을 발부 할 수 있는가하는 점이었다. 마샬은 앞의 두 가지는 인정하면서, 세 번째 쟁점에 대하여는 직무집행영장 발부 사건의 1심을 연방대법원에서 관할하도록한 법원조직법 규정이 미국 헌법에 위반되어서 위헌이므로 집행영장발부를 할 수 없다는 논리로 이 사건을 결국 ‘부적법 각하‘한다.

 

 

※ 사형제도의 위헌성 판단 (헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23 발췌)

 

 

Ⅰ. 사건의 개요 및 심판의 대상

 

1. 당해 사건의 피고인인 제청신청인 오O근은 2회에 걸쳐 4명을 살해하고 그 중 3명의 여성을 추행한 범죄사실로 구속기소되어, 1심인 광주지방법원 순천지원에서 형법 제250조 제1항(살인죄) 등이 적용되어 사형을 선고받은 후 광주고등법원에 항소하였다.

 

2. 제청신청인은 항소심 재판 계속 중 사형제도를 규정한 형법 제41조 제1호 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 광주고등법원은 형법 제41조 중 ‘1. 사형’ 부분, 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다.’는 부분이 각 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 위헌법률심판제청결정을 하였다.

 

 

Ⅱ. 생명권이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 대상이 되는지 여부

 

인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 아니되고, 각 개인의 입장에서 그 생명은 절대적 가치를 가진다고 할 것이므로 생명권은 헌법 제37조 제2항에 따른 제한이 불가능한 절대적 기본권이 아닌지가 문제 될 수 있다.

 

그런데 우리 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수밖에 없거나, 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명 보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위하여 불가피한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 대상이 될 수밖에 없다.

 

 

Ⅲ. 사형제도가 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되는지 여부

 

앞서 본 바와 같이, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 있다 할 것이므로, 생명권의 제한을 형벌의 내용으로 하는 사형제도의 위헌성 여부를 판단하기 위하여 사형제도가 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.

 

1. 입법목적의 정당성

사형은, 이를 형벌의 한 종류로 규정함으로써, ㉠일반국민에 대한 심리적 위하(=겁을 주는 것)를 통하여 범죄의 발생을 예방하며, ㉡이를 집행함으로써 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, ㉢당해 범죄인 자신에 의한 재범의 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌인바, 이러한 사형제도의 입법목적은 정당하다고 할 것이다.

 

2. 수단의 적합성

나아가 사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 이를 통한 일반적 범죄예방효과가 있다고 볼 수 있으므로 ㉠일반적 범죄예방목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 잔혹한 방법으로 다수의 인명을 살해하는 등의 극악한 범죄의 경우, 그 법익침해의 정도와 범죄자의 책임의 정도는 가늠할 수 없을 만큼 심대하다 할 것이며, 수많은 피해자 가족들의 형언할 수 없는 슬픔과 고통, 분노 및 일반국민이 느낄 불안과 공포, 분노까지 고려한다면, 이러한 극악한 범죄에 대하여는 우리 헌법질서가 허용하는 한도 내에서 그 불법정도와 책임에 상응하는 강력한 처벌을 함이 정의의 실현을 위하여 필수불가결하다 할 것인바, 가장 무거운 형벌인 사형은 이러한 ㉡정당한 응보(=복수)를 통한 정의의 실현을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다.

 

3. 피해의 최소성 (=침해의 최소성)

㉠ 특정 범죄와 그 법정형 사이에 적정한 비례관계가 존재하는 일반적인 상황하에서는, 형벌이 무거울수록, 즉, 형벌 부과에 의한 범죄자의 법익침해 정도가 커질수록 범죄를 실행하려는 자의 입장에서는 범죄를 통하여 얻을 수 있는 이익에 비하여 범죄로 인하여 부과될 수 있는 불이익이 보다 커지게 됨으로써 그 범죄행위를 포기하게 될 가능성이 커진다고 볼 수 있다. 따라서, 우리 형법체계에 비추어 보면, 일반적으로 벌금형보다는 징역형이, 단기의 징역형보다는 장기의 징역형이, 유기징역형보다는 무기징역형이 범죄억지효과가 크다고 봄이 상당하다. 특히, 무기징역형이나 사형의 대체형벌로 논의될 수 있는 가석방이 불가능한 종신형을 선고받은 범죄자의 경우 사회로부터의 격리라는 자유형의 집행 목적에 반하지 아니하는 한도 내에서는 인격권 등의 기본권을 그대로 가지는 반면, 사형을 선고받은 범죄자는 사형집행으로 인하여 생명을 박탈당함으로써 인간의 생존을 전제로 한 모든 자유와 권리까지 동시에 전면적으로 박탈당한다는 점에 비추어 보면, 한 인간에게 있어서 가장 소중한 생명을 박탈하는 내용의 사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 크다 할 것이다.

 

여기에다 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 사형은 잠재적 범죄자를 포함하는 모든 일반국민에 대하여 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 입법자가 이러한 범죄와 형벌의 본질 및 그 관계, 인간의 본성 등을 바탕으로 하여 사형이 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 일반적 범죄예방효과를 가지고 있다고 보아 형벌의 한 종류로 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단은 존중되어야 할 것이고, 이와 달리 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형이 사형과 동일한 혹은 오히려 더 큰 일반적 범죄예방효과를 가지므로 사형을 대체할 수 있다는 주장은 이를 인정할 만한 명백한 근거가 없는 이상 받아들일 수 없다.

 

나아가 이와 같이 사형이 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 일반적 범죄예방효과가 크다고 볼 수 있는 이상, 무기징역형 등 자유형보다 사형을 통하여 살인범죄 등 극악한 범죄의 발생을 보다 더 감소시킬 수 있다 할 것이다. 이는 무고하게 살해되는 일반국민의 수가 사형제도의 영향으로 감소될 수 있다는 것, 즉, 무고한 생명의 일부라도 사지(死地)로부터 구해낼 수 있다는 것을 의미한다. 그리고 설령 사형과 무기징역형 등 자유형 사이의 일반적 범죄예방효과 차이가 탁월하게 크지는 아니하여 사형제도로 인하여 보다 더 구제되는 무고한 생명의 수가 월등히 많지는 않다고 하더라도, 구제되는 생명의 수의 많고 적음을 떠나, 이러한 무고한 국민의 생명 보호는 결코 양보하거나 포기할 수 있는 성질의 것이 아니라 할 것이다.

 

㉡ 또한 잔혹한 방법으로 다수의 인명을 살해한 범죄 등 극악한 범죄의 경우에는, 범죄자에 대한 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형의 선고만으로는 형벌로 인한 범죄자의 법익침해 정도가 당해 범죄로 인한 법익침해의 정도 및 범죄자의 책임에 미치지 못하게 되어 범죄와 형벌 사이의 균형성을 잃게 될 뿐만 아니라 이로 인하여 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하게 된다. 결국, 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통한 정의의 실현이라는 목적을 달성함에 있어서 사형보다 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 작은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형은 사형만큼의 효과를 나타낸다고 보기 어렵다.

 

㉢ 한편, 생명을 박탈하는 형벌인 사형은 그 성격상 이미 형이 집행되고 난 후에는 오판임이 밝혀지더라도 범죄자의 기본권 제한을 회복할 수 있는 수단이 없다는 점에서 최소침해성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.

그런데, 인간은 완벽한 존재일 수가 없고 그러한 인간이 만들어낸 어떠한 사법제도 역시 결점이 없을 수는 없다는 점에 비추어 보면, 형사재판에 있어서의 오판가능성은 사법제도가 가지는 숙명적 한계라고 할 것이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제라고 보기는 어렵다. 따라서 오판가능성 및 그 회복의 문제는, 피고인의 방어권을 최대한 보장하고, 엄격한 증거조사절차를 거쳐 유죄를 인정하도록 하는 형사공판절차제도와 오판을 한 하급심 판결이나 확정된 판결을 시정할 수 있는 심급제도, 재심제도 등의 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 오판가능성을 최소화함으로써 해결할 문제이지, 이를 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체를 최소침해성원칙에 어긋나 위헌이라고 할 수는 없다.

 

㉣ 위에서 살펴본 바와 같이, 사형은 그보다 완화된 형벌인 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형에 비하여 일반적 범죄예방목적 및 정당한 응보를 통한 정의의 실현이라는 목적을 달성함에 있어서 더 효과적인 수단이라고 할 것이고, 위와 같은 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도는 최소침해성원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

 

4. 법익의 균형성

모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명 등을 보호할 의무가 있는 국가로서는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다. 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 “필요악”으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있다.

나아가 사형으로 인하여 침해되는 사익은 타인의 생명을 박탈하는 등의 극악한 범죄를 저지른 자의 생명 박탈이라 할 것인바, 이는 범죄자의 자기책임에 기초한 형벌효과에 기인한 것으로서 엄격하고 신중한 형사소송절차를 거쳐 생명이 박탈된다는 점에서, 극악무도한 범죄행위로 인하여 무고하게 살해당하였거나 살해당할 위험이 있는 일반국민의 생명권 박탈 및 그 위험과는 동일한 성격을 가진다고 보기 어렵고, 두 생명권이 서로 충돌하게 될 경우 범죄행위로 인한 무고한 일반국민의 생명권 박탈의 방지가 보다 우선시되어야 할 가치라 할 것이다.

따라서 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권 박탈이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성원칙에 위배되지 아니한다.

 

5. 결국 사형이 극악한 범죄에 한정적으로 선고되는 한, 사형제도 자체는 위에서 살펴본 바와 같이 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성(=침해의 최소성), 법익균형성 등을 모두 갖추었으므로 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되지 아니한다.

 

 

Ⅳ. 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해하는지 여부

 

한편, 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것은 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 이를 이유로 생명권의 제한은 어떠한 상황에서든 곧바로 개인의 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 기본권 제한의 한계를 넘는 것으로 본다면, 이는 생명권을 제한이 불가능한 절대적 기본권으로 인정하는 것과 동일한 결과를 가져오게 된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 생명권 역시 그 제한을 정당화할 수 있는 예외적 상황 하에서는 헌법상 그 제한이 허용되는 기본권인 점 및 생명권 제한구조의 특수성을 고려한다면, 생명권 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다. 따라서 사형이 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용됨으로써 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 경우에는, 그것이 비록 생명권의 박탈을 초래하는 형벌이라 하더라도 이를 두고 곧바로 생명권이라는 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.

 

 

Ⅴ. 소결론

 

앞서 살펴본 바와 같이, 형법의 사형제도 자체는 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

국가는 때로 보다 더 소중한 가치를 지키기 위하여 소중한 가치를 포기할 수밖에 없는 상황에 직면하게 되기도 한다. 사형제도 역시, 무고한 일반국민의 생명이나 이에 준하는 중대한 공익을 지키기 위하여 이를 파괴하는 잔악무도한 범죄를 저지른 자의 생명을 박탈할 수밖에 없는 국가의 불가피한 선택의 산물이라고 할 것이다.

다만, 사형이란 형벌이 무엇보다 고귀한 인간의 생명을 박탈하는 극형임에 비추어, 우리의 형사관계법령에 사형을 법정형으로 규정하고 있는 법률조항들이 과연 행위의 불법과 형벌 사이에 적정한 비례관계를 유지하고 있는지를 개별적으로 따져 보아야 할 것임은 물론 나아가 비록 법정형으로서의 사형이 적정한 것이라 하더라도 이를 선고함에 있어서는 특히 신중을 기하여야 할 것이다.