제9장 기본권의 보장과 제한 - 1
제3편 우리나라의 헌법
|
제9장 기본권의 보장과 제한 - 1 |
Ⅰ. 기본권의 의의와 종류
1. 기본권의 천부 인권성
제10조 |
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. |
· 인간의 자유와 권리는 국가 성립 이전부터 존재하는 초국가적인 것(근대 자연권사상)
· 국가는 천부적이고 초국가적인 국민의 자유와 권리를 보장할 의무를 짐 → 국가의 인권침해를 방지하기 위하여 기본권을 헌법전의 형태로 문서화 → 헌법전에 규정됨으로써 기본권은 자연법적 권리이자 실정법상 권리가 됨
· 우리 헌법은 제10조에서 기본권의 천부 인권성을 규정하고 있음
■ 기본권 발달의 역사
· 대헌장 (영국, 1215) - 국왕의 과세권 및 체포권을 제한
· 권리 청원 (영국,1628)
· 권리 장전 (영국, 1689) - 국왕의 자의적인 과세 금지
· 독립 선언서 (미국, 1776) - 국민의 천부 인권 선언
· 인권 선언 (프랑스, 1789) - 개인의 자유 및 평등, 사상과 표현의 자유, 재산권의 자유
· 바이마르 헌법 (독일, 1919) - 복지 국가 헌법의 기틀 마련
※ 저항권의 인정여부
☞ 저항권은 헌법의 기본질서를 파괴하려는 자에 대하여 최후의 수단으로서 국민이 저항할 수 있는 권리를 의미하는데, 평화적인 수단은 물론 예외적으로 폭력적인 방법도 허용될 수 있는 바, 실정법상 권리로 규정하기에는 다소 무리가 있다. 그리하여 우리 헌법은 본문에서는 저항권에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다. 다만, 전문에서 『……불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고……』라고 규정하고 있는데, 학자들은 위 문언에 근거하여 저항권을 실정법상의 권리로 이해하기도 한다.
이에 관하여 대법원은 김재규 사건(박정희 대통령 암살 사건)에서 위 문언이 저항권의 근거규정이 될 수 없고, 따라서 실정법상 근거 규정이 없는 한 저항권을 재판규범으로 적용할 수 없다고 판시한 바 있으나, 헌법재판소는 저항권을 기본권의 하나로 인정하는 취지에서 『저항권이 헌법이나 실정법에 규정이 있는지 여부를 가려볼 필요도 없이 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 되지 아니한다.』라고 판시하였다.
비교법적으로 미국은 버지니아 권리장전 제3조에 저항권이 규정되어 있었고 이는 미국 독립 선언으로 연결되었다.
기본권의 천부인권성을 인정하는 이상, 저항권의 실정법적 근거조항의 유무가 기본권인 저항권을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 따라서 국가 권력에 의하여 헌법적 질서에 대한 중대한 침해가 행해지는 경우 국민은 이에 대하여 저항권을 행사 할 수 있다고 할 것이다. 우리나라의 경우 이승만 독재정권을 무너뜨린 <4.19혁명>과 군부정권에 대항하여 직선제 개헌을 쟁취한 1987년 <6월 항쟁>은 저항권 행사의 좋은 예가 된다.
2. 인간의 존엄과 가치, 그리고 행복을 추구할 권리
제10조 |
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. |
· 인간의 존엄과 가치 - 헌법상의 최고 원리 / 자유와 평등을 비롯하여 권력분립, 국민주권 등의 헌법상 여러 원리는 결국 인간의 존엄성을 달성하기 위한 것 / 모든 국가권력을 구속하는 헌법 지도 원리
· 행복추구권 - 행복을 추구하는데 필요한 것이라면 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리를 포괄하는 자유권적 기본권 / 구체적으로 일반적 행동자유권, 자기결정권, 개성의 자유로운 발현권 등이 행복추구권에 포함 /『사적 자치의 원칙이란 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다.(헌재 2001헌바98)』
※ 연명치료의 중단 : 인간의 존엄성과 행복 추구권 보호 문제 (=존엄사의 인정 여부)
<김OO 씨(77세)는 폐암 여부를 확인하기 위해 검사를 받던 중 과다 출혈로 뇌손상을 입었고, 식물인간 상태에 빠졌다. 그 후 1년이 넘도록 식물인간 상태가 유지되어 거의 회복이 불가능한 단계에 있었다. 김OO 씨는 평소 “인공호흡기에 의해 생명을 이어가고 싶지는 않다.”, “남에게 짐이 되기 싫다. 깨끗하게 떠나고 싶다.”라고 이야기했는데, 가족들은 이를 근거로 현재 상태를 유지하는 것은 환자에게 고통만을 줄 뿐이라고 주장하였다. 가족들은 법원을 상대로 존엄사를 인정해 달라며 소송을 제기하였고, 소송 결과 법원은 환자의 인간 존엄성과 행복 추구권을 보호하기 위해 존엄사를 인정한다며, 가족들의 손을 들어주었다.>
한편, 미국의 경우 1994년에 6개월 미만의 시한부 인생을 살아가는 말기 환자들에 대해 의사들이 연명치료를 중단할 수 있도록 허용하는 법이 오리건 주에서 시행되었고, 연방 대법원에서도 본인이 자발적일 때 연명 치료의 중단을 인정하는 법률을 승인하였다.
- OO일보, 209. 5. 21.
☞ 위 사건은 식물인간 상태의 환자에게서 생명유지장치를 제거하는 것이 법적으로 용인될 수 있는지, 그리고 인간에게 존엄하게 죽을 권리(존엄사)를 기본권의 하나로 인정할 수 있는지와 관련된 사례이다. 이에 대해서는 사회적으로 찬반양론이 있었으나 대법원은 위 사건에서 김OO 씨의 평소 언행과 그 뜻에 따라 병원 측에 생명유지장치를 제거하라고 명령하였는데, 이는 대법원이 처음으로 존엄사를 인정한 사례로 평가된다. 이처럼 존엄하게 죽을 권리는 비록 헌법에 명시적으로 규정된 기본권은 아니라 할지라도 행복추구권에 포함되는 자유권의 하나로 인정될 수 있는 것이다.
3. 자유권(=자유권적 기본권)
제12조 |
⓵ 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. |
제14조 |
모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다. |
제15조 |
모든 국민은 직업 선택의 자유를 가진다. |
제16조 |
모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. |
제17조 |
모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다. |
제18조 |
모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다. |
제19조 |
모든 국민은 양심의 자유를 가진다. |
제20조 |
⓵ 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. |
제21조 |
⓵ 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. |
제22조 |
⓵ 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. |
· 의미 : 개인의 자유로운 영역에서 국가의 간섭이나 침해를 받지 않을 권리
· 성격 : 소극적·방어적 권리, 역사적으로 가장 오래된 기본권, ‘국가로부터의 자유’
· 구체적 권리 : 신체의 자유, 거주 · 이전의 자유, 직업 선택의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론 · 출판의 자유, 집회 · 결사의 자유, 학문과 예술의 자유 등
※ 신체의 자유
☞ 헌법 제12조와 제13조에 주로 규정되어 있는 내용으로, 죄형 법정주의 및 적법 절차의 원리, 고문 금지, 묵비권, 영장 제도, 변호인의 조력을 받을 권리, 체포·구속의 이유 및 변호인의 조력을 받을 권리 고지, 구속 적부 심사제, 자백의 증거 능력과 증명력 제한, 형벌 불소급의 원칙, 일사부재리의 원칙, 연좌제 금지 등이 있다.
4. 평등권
제11조 |
모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. |
· 의미 : 합리적 이유 없이 국가로부터 불평등한 대우를 받지 아니할 권리. 민주주의의 기본 이념 중 하나. ‘법 앞의 평등’은 절대적, 획일적, 형식적 평등이 아니라 상대적, 비례적, 실질적 평등을 의미 → 따라서 모든 차별을 금지하는 것이 아니라 법률에 근거한 합리적 차별은 가능.
5. 참정권
제24조 |
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다. |
제25조 |
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다. |
제67조 |
⓵ 대통령은 국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의하여 선출한다. |
제72조 |
대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가 안위에 관한 중요 정책을 국민 투표에 부칠 수 있다. |
제130조 |
⓶ 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. |
· 의미 : 국가의 정치 과정에 국민이 적극적으로 참여할 수 있는 권리
· 성격 : 능동적 권리. ‘국가에의 자유’
· 참정권의 확대 : 근대 이전에는 신분계급에 따라, 근대 이후에는 재산에 따라 참정권이 제한. 현대에는 선거권 확대 운동을 통해 모든 국민에게 참정권이 인정 → 특히 흑인과 여성의 참정권 인정은 1차 세계대전 이후 20세기에 들어와서야 실현됨
· 구체적 권리 : 선거권, 국민투표권, 공무담임권
6. 사회권(=사회적 기본권)
제34조 |
⓵ 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. |
제31조 |
⓵ 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다. |
제32조 |
⓵ 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. |
제33조 |
⓵ 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. |
제35조 |
⓵ 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. |
제36조 |
⓷ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. |
· 등장 배경 : 자본주의의 발달에 따라 빈부격차, 자산계급과 노동계급간의 갈등 양상, 절대 빈곤층의 확대 등이 사회적 문제로 대두. 이러한 문제점들을 해결하기 위해 국가의 적극적인 노력이 필요해짐. 1919년 독일 바이마르 헌법에서 최초로 사회적 기본권을 규정 → 현대 복지 헌법의 시초
· 의미 : 국가에 대하여 인간다운 생활을 보장하기 위한 최소한의 급부를 요구할 권리
· 성격 : 적극적 권리. ‘국가에 의한 자유’. 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리, cf. 자유권은 국가의 침해에 대하여 소극적으로 방어할 수 있음에 그칠 뿐, 나아가 자신의 자유를 실현하기 위해 국가에 대해 적극적으로 무언가를 요구할 수 있는 것까지 보장하는 성질의 권리가 아님
· 구체적 권리 : 인간다운 생활을 할 권리, 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 노동3권, 환경권, 보건권 등
[자유권적 기본권 vs 사회적 기본권]
구 분 |
자유권적 기본권 |
사회적 기본권 |
이 념 |
자유주의 |
사회국가의 원리 |
선 법 |
근대 시민 헌법 |
현대 복지 헌법 |
성 격 |
소극적 권리 자연권성 구체적 권리 |
적극적 권리 실정권성 추상적 권리 |
7. 청구권(=청구권적 기본권)
제26조 |
⓵ 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. |
제27조 |
⓵ 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. |
|
⓷ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. |
제29조 |
⓵ 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. |
제28조 |
형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금(拘禁)되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에 는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다. |
제30조 |
타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다. |
제27조 |
⓹ 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다. |
· 의미 : 국가 또는 개인에 의하여 기본권이 침해당했을 때 이를 구제하기 위해여 국가의 개입을 적극적으로 청구할 수 있는 권리
· 성격 : 적극적 공권, 국가에 대한 권리. 기본권 보장을 위한 기본권. 수단적 기본권
■ 청구권적 기본권의 구체적 권리
· 청원권 : 문서로 청원해야
· 재판청구권 : 우리 헌법은 ‘신속한 재판을 받을 권리’, ‘공개 재판을 받을 권리’를 명시함. 이에 반해 ‘공정한 재판을 받을 권리’는 비록 명문이 없으나, 재판청구권의 한 내용으로서 당연히 인정. 『우리 헌법에는 비록 명문의 문구는 없으나 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 국민의 기본권으로 보장하고 있음이 명백하다.(헌재 99헌마496)』)
· 국가배상청구권 : 위법한 국가작용으로 인해 국민이 손해를 입은 경우 이에 대한 배상을 청구할 권리
· 형사보상청구권 : 형사피의자 또는 형사피고인으로 구금되었던 사람이 불기소 처분을 받거나 무죄판결을 받은 경우, 국가에 대하여 물질적 · 정신적 피해 보상을 청구할 수 있는 권리
· 범죄 피해자 구조 청구권 : 타인의 범죄로 생명을 잃은 피해자의 유족이나 신체상 손해를 입은 국민이 국가에 일정한 보상을 요구할 수 있는 권리
· 형사피해자의 재판절차진술권 : 범죄로 인한 피해자가 해당 사건의 재판절차에 증인으로 출석하여 자신이 입은 피해의 내용과 사건에 관하여 의견을 진술할 수 있는 권리