제13장 범죄의 성립과 형사 절차

제5편 사회생활과 법

 

 

 

제13장 범죄의 성립과 형사 절차

 

 

 

Ⅰ. 형법의 의의

 

 

1. 범죄와 형벌

 

· 형법이란 범죄와 그에 따르는 법적 효과로서 형벌을 규정한 법을 말하는데, 이때 범죄는 공권력을 사용해서라도 금지해야겠다고 결정한 행동들을 의미하며, 형벌이란 범죄가 저질러졌을 때 동원되는 공권력을 말함.

 

 

2. 죄형 법정주의

 

· 헌법상 법치주의의 요청이 형법에 반영된 것으로 ‘법률이 없으면, 범죄도 없고 형벌도 없다.’는 법언으로 표현됨 → 즉, 어떤 행위를 범죄로 처벌하려면 반드시 범죄와 형벌이 미리 형식적 의미의 법률(=의회가 제정한 법률)로 정해져있어야 한다는 원칙.

· 이는 국가의 과도한 형벌권의 행사로부터 시민의 자유와 권리를 보호하기 위한 근대 형법의 기본 원리임.

· 오늘날의 죄형법정주의는 법률의 내용까지도 정의로워야 한다는 의미에서 ‘적정한 법률이 없으면, 범죄도 없고 형벌도 없다.’ 라는 원칙으로 발전.

 

 

· 내용(=죄형법정주의의 세부적 5원리)

법률 주의 (=관습 형법 금지)	· 범죄와 형벌은 의회가 제정하는 형식적 의미의 법률로 정해야 한다는 원리 → 따라서 관습법에 의하거나, 법률보다 하위규범으로 범죄를 규정하는 것은 법률주의 위반.   ※ 구성요건에 해당하는 '약국관리에 필요한 사항'을 보건복지부령에 전부 위임한 약사법 규정 → 범죄의 구성요건의 대강도 정하지 않고 하위법령에 전적으로 위임하여 법률주의에 위배된다.
소급 입법 금지	· 미리 범죄로 정해 놓지 않은 것은 그 행위 이후에 법률을 개정하여 범죄로 정한다 하더라도 처벌할 수 없다는 원칙.
명확성의 원칙	· 무엇이 범죄이고, 그 범죄에 어떤 형벌이 부과되는지 일반인의 상식으로도 판단할 수 있을 정도로 명확히 규정해야함.   ※ ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 행위‘를 처벌하는 전기통신사업법 규정, '형법의 기본 원칙과 건전한 민족 감정에 비추어 처벌받아 마땅한 행위‘를 처벌하는 나치 시대 독일 형법
유추 해석 금지	· 어느 범죄와 유사할 뿐, 범죄가 아닌 행위에 그 범죄 규정을 적용하여 처벌하는 것을 금지
적정성의 원칙	· 법률의 내용이 정의에 합치해야 함. · 실질적 법치주의 원리의 요청

 

 

 

 

 

 

 

3. 범죄의 성립 요건

 

· 범죄 성립의 3단계 : 범죄가 성립하려면, 그 행위가 ⓵ 구성요건에 해당하고 ⓶ 위법해야 하며(=위법성 조각사유가 없어야 하며) ⓷ 행위자에게 책임이 인정되어야 함. 이 세 가지 중 하나라도 인정되지 않을 경우에는 범죄가 성립되지 않음.

구성요건 해당성	· 어느 행위가 구성요건(=법률로 정해 놓은 범죄의 요건)을 충족시킨다는 가치판단   ※ ‘구성요건해당성은 위법성을 징표한다’. 구성요건에 해당하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 위법하다는 잠정적 판단을 하게 한다는 것으로, ‘연기가 보이면 불이 있다’는 판단이 가능한 것처럼, 구성요건 해당성이 인정되면 위법성도 인정되리라는 판단이 가능하다는 의미이다.
위법성	· 어느 행위가 전체 법질서에 비추어 위법하다는 가치판단   ※ 위법성은 범죄 성립의 적극적 요소가 아니라, 범죄 성립을 저지하는 위법성조각사유의 유무에 관한 소극적 판단에 그친다.
책임	· 행위자를 비난할 수 있는가에 대한 판단 + 책임능력 · 형법상 14세미만의 자는 획일적으로 책임능력을 부정. · 심신상실자·심신장애자의 경우, 행위 상황을 개별적·구체적으로 고려하여 책임능력의 유무 내지 다소를 판단함   ※ 비난가능성(=기대가능성)이란, 행위자에게 ‘적법행위를 기대할 수 있는가‘에 대한 가치판단을 의미한다. 교과서에 소개된 ’전차 기관사의 사례(교과서 p.161)‘처럼, 행위자에게 적법행위를 기대하기 어려운 상황이라면 책임을 인정할 수 없게 된다. 형법 제12조도 “저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 ’강요된 행위‘는 처벌하지 아니한다“고 규정하고 있는데, 이 역시 비난가능성이 없어 책임이 조각되는 경우를 예정한 조문이다.

 

· 위법성 조각 사유

정당 방위	현재 자신 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해가 있을 때, 이를 방어하기 위한 행위
긴급 피난	현재 자신 또는 타인의 법익에 대한 긴급한 위난이 있을 때, 이를 피하기 위한 행위
정당 행위	법령에 의한 행위 또는 사회 상규에 어긋나지 않는 행위
자구 행위	법적 절차를 기다릴 여유가 없는 급박한 상황에서 자신의 권리를 지키기 위해 하는 행위
피해자의 승낙	피해자의 허락을 받아 하는 행위

 

 

4. 형벌과 보안 처분의 종류

형벌	· 9종 : 사형 / 징역, 금고 / 자격상실, 자격정지 / 벌금, 구류, 과료, 몰수
보안처분	· 치료감호, 보호관찰
소년법 보호 처분	· 처분 대상 : 19세 미만의 범죄 소년 · 보호관찰, 소년원 송치처분(형벌이 아니므로 소년원 생활 경험만으로 전과 기록이 남지 않음)

※ 행정벌 : 행정법규에 의한 명령 또는 의무의 위반에 대한 처벌. 행정벌에는 형법상 9종의 형벌을 과하는 행정형벌과 과태료를 부과하는 행정질서벌이 있으며, 전자가 행정벌의 대부분을 차지한다. 행정형벌에 대하여는 죄형법정주의 등 형법총칙 상의 규정이 적용되는 것이 원칙이다.

 

 

Ⅱ. 형사 절차의 이해

 

1. 수사 절차와 피의자의 권리

· 형사소송법 : 형벌을 부과하기 위해 일정한 절차를 규정한 법

· 수사 절차

수사 개시(내사)	· 범죄가 저질러졌을 가능성이 있는 경우, 실제로 범죄가 있었는지 여부를 확인하는 활동
입건	· 범죄를 인지하여 정식으로 사건을 절차에 따라 수사하는 단계
구속과 불구속	· 무죄추정원칙에 따라 불구속수사가 원칙 · 구속에는 영장주의가 적용
송치	· 경찰 수사 단계에서 검찰 수사 단계로 넘어감
구속 적부심	· 법원이 구속의 적법성과 필요성을 판단하는 절차. 피의자나 그의 가족, 변호인 등의 신청이 있어야 함
기소	· 검사의 공소제기로 형사재판이 시작 (검사만이 공소제기 권한을 갖음)

※ 수사와 내사의 구별 : 수사는 범죄의 혐의가 있다고 생각할 때 수사기관이 개시하는 조사활동인데 반해, 아직 범죄혐의가 확인되지 않은 단계에서 단순히 혐의의 유무만을 조사하는 내사와는 구별된다. 내사는 수사절차에 앞서는 단계로 수사와 달리 법적 통제가 느슨하다. 수사기관은 법률이 규정한 각종 수사제한을 회피할 목적으로 내사를 활용하는 실무상 관행을 보이기도 한다.

 

· 피의자 보호제도

무죄 추정의 원칙(=무죄추정권)	· 피의자·피고인은 유죄 판결이 확정되기 전까지 무죄로 추정
진술 거부권(=묵비권)	· 피의자가 진술을 강요당하지 않을 권리
변호인의 도움을 받을 권리	· 검사의 공격에 대비하여 피의자·피고인의 방어권을 보장하기 위한 기본권
구속 적부심	· 법원에 구속의 적법성과 필요성에 대한 판단을 구하는 제도
미란다 원칙	· 체포·구속의 이유와 진술거부권, 변호인의 도움을 받을 수 있는 권리 등이 있음을 고지해야 한다는 원칙

 

 

2. 형사 재판 절차와 피고인의 권리

· 공소제기(=기소) : 수사절차의 종결 단계에서 검사가 법원의 재판을 구하는 결정 및 처분. 검사가 공소를 제기하면 당해 사건을 재판할 법원이 구성(단독 혹은 합의부 재판부에 사건이 배당)되고, 피의자는 피고인으로 법적 지위가 변화함.

· 재판절차(=공판절차) : 재판이 열리면 검사는 국가를 대표하여 피고인의 범죄를 증명하는 자료와 논거를 제시하고, 피고인은 변호사의 도움을 받아 이에 대해 반박하게 됨. 법원은 이러한 공격과 방어 과정을 중립적으로 지켜보면서 점차 유·무죄의 심증을 형성하게되며, 이러한 심증이 형성되면 판결을 선고를 함

· 피고인의 권리 : 무죄추정권, 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리 등 / but 피의자와 달리 구속 적부 심사를 청구할 수는 없음(∵ 수사절차 단계에서 이미 구속전 피의자 심문이나 구속 적부심을 통해 법원이 구속의 적법성과 필요성을 판단한 바 있고, 그 외에도 공판절차 단계에서 보석, 구속집행정지, 구속취소 등 피고인의 구속해제를 위한 여러 제도들이 운영되므로 당해 사건을 담당하는 법원에 보석 등을 신청하여 결정을 구하면 족하기 때문.)

 

3. 형의 선고와 집행

· 유죄 판결 : 법원이 증거에 의하여 유죄의 심증을 형성한 경우

실형 선고	· 사형, 징역, 벌금 등 선고된 형벌을 집행하게 됨
집행 유예	· 형을 선고하면서 일정 기간 형의 집행을 미루어(유예)하여 두었다가 유예 기간이 지나면 형 선고의 효력을 상실시켜 아예 형을 집행하지 않는 것
선고 유예	· 가벼운 범죄(법정형이 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형에 해당하는 죄)에 대하여 형의 선고 자체를 미루어두었다가 특별한 사고 없이 유예 기간이 지나면 형의 선고가 없었던 것과 같은 효과를 발생시키는 것

 

· 무죄판결 : 기소한 사건에 대해 유죄의 증거가 없거나, 증거가 있더라도 법원이 유죄의 심증을 형성하기 부족한 경우

 

· 판결에 대한 불복 : 검사와 피고인 모두 ‘상소’가 가능. 1심에 대한 불복을 ‘항소’, 2심에 대한 불복은 ‘상고’라 함

· 형의 집행 : 검사의 지휘에 따라 집행함

· 가석방 제도 : 형의 집행 중 수형자 모범적으로 생활하면 형기를 다 채우기 전에 임시로 석방하는 제도

 

4. 즉결 심판과 국민 참여 재판

· 즉결심판

대상 범죄	· 20만원 이하의 벌금·구류·과료의 형벌이 부과되는 사건
불출석 재판이 가능	· 벌금·과료를 선고하는 경우(구류X, ∵구류는 30일 미만의 자유형) · 피고인이 불출석을 신청하고 법원이 이를 허가한 경우
증거재판주의 완화	· 경찰 조서만을 증거로 삼아 유죄를 선고할 수 있음

 

· 국민 참여 재판

의미	· (무작위 추첨을 통해) 시민이 배심원 또는 예비 배심원으로 재판에 참여하는 제도
배심원의 자격	· 만 20세 이상 대한민국 국민이면 누구나 · but 전과자, 변호사, 경찰관 등 일정 직업을 가진 사람은 제외
배심원의 평결	· 재판부에 권고의 효력만 인정 · 그러나 재판부가 배심원 평결과 다른 판결을 선고할 경우, 판결문에 그 이유를 기재해야 하므로 사실상 법관의 판결에 영향을 미칠 수 있음

 

 

 

Ⅲ. 범죄 피해자의 보호와 형사 보상

 

1. 범죄 피해자 구조와 보호

범죄피해자 구조 제도	· 국가가 피해자 또는 유족에게 일정한 한도의 구조금을 지급하는 제도
구조 대상	· 타인의 범죄로 인해 사망·상해 또는 재산상의 피해를 본 피해자 · 수사 및 재판 과정에서 고소 고발이나 증언을 하였다는 이유로 보복 범죄를 당한 피해자
구조 요건	· 가해자를 알 수 없거나 가해자가 너무 가난하여 피해자가 피해의 전부 또는 일부를 보상받지 못하는 경우
범죄 피해자 보호법	· 피해자 상담, 긴급 구호, 의료 지원, 경제적 지원 등의 근거 법률
피해자 지원 센터	· 민간 주도 기관으로 범죄 피해자를 지원

 

2. 형사 보상 제도

형사 보상 제도	· 피의자로서 미결 구금된 사람이 불기소 처분(검사가 공소를 제기하지 않기로 하는 수사종결처분)을 받거나, 피고인으로서 미결 구금된 사람이 무죄판결을 받는 경우 국가가 그로 인하여 발생된 손해를 보상해주는 제도
보상 청구 절차	· 피의자는 불기소 처분을 한 검사가 소속된 지방 검찰청 피의자 보상 심의회에 청구 / 불기소 처분 통지를 받은 날로부터 3년 내에 · 피고인은 무죄 판결을 한 법원에 청구 / 무죄 판결이 확정된 사실을 안 날로부터 3년, 그 재판이 확정된 날로부터 5년 내에,

※ 헌법재판소는 형사 보상 청구 기간을 1년 이내로 규정한 구 형사 보상법 제7조가 헌법에 어긋난다며 헌법불합치 결정을 내린바 있다.

 

3. 명예 회복 제도

명예 회복 제도

· 무죄 판결이 확정 된 때로부터 3년 이내에 자신을 기소한 검사가 소속된 지방 검찰청에 ‘무죄 재판 사건의 재판서를 법무부 홈페이지에 게시해 줄 것’을 청구

 

4. 배상 명령 제도

배상 명령 제도	· 공소제기 된 범죄행위로 인하여 재산상 이익을 침해당한 피해자에게 민사상 손해를 배상하도록 법원이 직접 가해자인 피고인에게 배상명령을 하는 제도
배상 대상	· 상해나 폭행, 절도나 강도, 횡령이나 배임, 사기나 공갈, 재물 손괴죄에 대한 유죄판결을 선고하는 경우에 한함
신청 방법	· 피해자가 재판이 진행중인 법원에 2심 변론 끝나기 전까지 신청서를 제출 / 피해자가 재판의 증인으로 출석하고 있을 때에는 구두로 신청할 수 있음