제10장 민법의 기초 이해

제4편 개인 생활과 법

 

 

 

제10장 민법의 기초 이해

 

 

Ⅰ. 민법의 기본원리

 

1. 민법의 의미

 

· 국가 같은 공적기관이 개입하여 사회적 질서·공공의 생활을 규율하는 법률을 통칭하여 공법이라 부르는 반면, 개인 간의 법적 관계를 규율하는 법을 일컬어 사법이라 함 → 공법에는 헌법, 행정법, 형법, 형사소송법, 민사소송법 등이 포함되며, 사법에는 민법과 상법이 있음.

 

· 공법과 사법은 그 법률관계(=권리·의무관계)의 당사자가 국가와 같은 공적기관인지 아니면 일반 개인(=사인, 私人)인지에 따라 구분하는 것이 일차적인 기준이지만, 공적기관이 그 공권력에 기초하여 사인보다 우월한 지위에서 법률관계를 형성하는 것이 아니라 사인과 대등한 관계에서 계약을 체결하는 경우라면, 그 법률관계에는 사법이 적용됨.

 

· 이와 같이 민법은 서로 대등한 사인 상호 간에 존재하는, 재산상 또는 신분상 권리·의무를 규율하는 법이라 할 수 있음.

 

※ 권리와 의무

· 권리란 개인이 어떠한 이익을 얻을 수 있도록 법이 부여한 힘을 의미하고, 의무란 권리를 가진 자의 상대방이 그 권리에 대응하여 이익의 실현에 마땅히 협조해야할 법률상의 구속을 말한다. 일반적으로 권리와 의무는 상호 대응 관계에 있다. 예를 들어, 갑이 을에게 100만원을 빌렸다면, 을은 갑에게 100만원을 받을 권리를 갖게 되고, 이에 대응하여 갑은 을에게 100만원을 지급할 의무를 부담한다.

 

· 민법은 고대 로마의 시민법으로부터 유래하는데, 시민법은 로마의 제국 영역이 확대되면서 유럽 전체에 보급되어 개인 간 거래의 규칙으로 자리 잡게 되었고, 근대 시민 혁명을 거치면서 체계화되어 근대 민법으로 성립함.

 

※ 만민법

· 도시 국가였던 로마가 제국으로 발전하는 과정에서 로마 시민과 다른 민족에게 공통되는 거래의 원칙을 만든 것으로, ‘공통의 법’이라는 의미에서 자연법과 연관시키기도 한다.

 

 

2. 근대 민법의 세 가지 원칙

 

· 근대 민법의 3원칙

사유 재산권 존중의 원칙 (=소유권 절대의 원칙)	· 개인이 소유하는 재산에 대해 국가나 타인의 침해를 배제한다는 원칙.   ※ “재산은 불가침의 신성한 권리이므로 법적으로 공공의 필요가 분명한 경우에, 또한 미리 정당한 배상을 지급한다는 조건이 붙지 않는 한 침해될 수 없다.” -인권 선언(1789)
계약 자유의 원칙 (=사적 자치의 원칙)	· 개인의 자유로운 의사에 기초하여 법률관계를 형성한다는 원칙으로 이에 의하면 계약의 방식과 내용 등을 원칙적으로 계약의 양 당사자가 결정하고 국가는 이에 대해 간섭할 수 없음을 말함.
과실 책임의 원칙 (=자기 책임의 원칙)	· 타인에게 손해를 입힌 개인은 자신에게 고의나 과실이 인정되는 경우에만 그 손해를 배상할 책임을 지며, 고의·과실이 없는 경우에는 책임을 지지 않는다는 원칙 → 연좌제 등에 얽매여 타인의 행위에 대해서도 책임을 져야만 했던 이전과는 달리, 자신의 잘못에 대해서만 책임을 지므로 개인의 자유가 더욱 확대됨.

 

※ 근대 민법의 완성 : 나폴레옹 법전

· 나폴레옹은 프랑스 혁명 이후 프랑스 전국에 통용될 법전 간행을 목표로 작업에 착수하여, 1804년 “프랑스 민법전”을 편찬하였다. 자신의 이름을 따 “나폴레옹 법전”이라고도 부른 이 법전은 총 2,281개 조로 이루어져 있으며, 사유 재산권 존중, 계약 자유의 원칙, 과실 책임주의 등 근대 시민법의 기본 원리를 담고 있다.

 

 

3. 근대 민법 세 가지 원칙의 수정(현대 민법의 원칙)

 

· 수정 배경 : 자본주의 경제 체제의 핵심 근간이 된 근대 민법의 원칙은 이후 자본주의의 발달과 함께 나타난 자산계급의 경제력 남용, 빈부격차, 노동계급의 빈곤화, 환경오염 등의 문제를 해결하기 위해서 근본적인 변화를 필요로 하게 됨 → 이에 오늘날에는 근대 민법의 원칙에 대하여 일정한 수정이 가해짐.

 

· 3원칙의 수정

 

소유권 공공복리의 원칙	· 소유권을 신성시하여 국가의 간섭을 절대적으로 배제하던 근대와 달리, 현대에는 소유권을 제한될 수 있는 상대적 권리로 이해하고, 소유권 존중을 원칙으로 삼되 국가질서유지·공공복리 등 공공차원에서 필요한 경우 재산권에 대한 광범위한 제한을 인정 → 사인의 소유권 및 재산권 행사는 공공복리에 적합하여야 할 것이 요구됨.
계약 공정의 원칙	· 계약 자유의 원칙은 원래 거래 관계에 있는 양 당사자가 서로 자유롭고 평등하며 대등하다는 가정을 기초로 한 것이나, 현실적으로는 거래 관계에서 우위에 있는 당사자가 계약의 내용을 일방적으로 결정하여 상대방으로 하여금 불리한 내용으로 계약 체결을 강제하는 경우가 많음 → 따라서 이러한 문제를 해결하기 위해 계약 내용이 일방 당사자에게 일방적으로 불리하거나 형평에 어긋나는 경우, 또는 사회질서에 반하는 내용인 경우 그 계약을 무효화하여 법적 효과를 인정하지 않음.
무과실 책임의 도입	· 과실책임주의에 대체하여 무과실책임이 원칙으로 도입된 것이 아니라, 일정 영역에서 가해자에게 고의·과실이 없는 경우에도 손해와 밀접한 관계가 있는 자에게 배상 책임을 인정하는 것을 말함.   · 공장의 폐수가 아주 멀리 있는 양식장에 흘러들어와 피해를 입힌 경우, 피해자가 가해자의 고의·과실과 자신의 손해 간에 인과관계가 있음을 입증하여 손해배상을 받는다는 것은 무척 어려운 일이며, 입증한다고 하더라도 가해자가 사회·경제적으로 유리한 위치에 있는 경우가 많아 적절한 보상이 이루어지기 힘듬 → 이러한 경우 공장의 무과실책임을 인정 한다면 양식업자는 공장의 고의·과실 및 인과관계를 입증하지 않고도 손해를 배상받을 수 있게 됨   ※ 대법원도 비슷한 사례에서, 『가해 기업이 배출한 어떤 물질이 피해 물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 봄이 사회 형평의 관념에 적합하다.』라고 하여 무과실책임의 원칙을 도입하고 있다.

· 근대 민법의 원칙은 폐기된 것이 아니라 현대 민법에서도 여전히 존중되는 중요한 원칙이며, 다만 수정을 한 것에 불과하다는 점에 주의할 것.

 

 

※ 법률행위

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· 일반적으로 법률은 A의 법률요건에 해당하면 그에 대응하여 B의 법률효과를 준다는 식으로 규정된다. 예를 들자면, 민법은 사람이 19세에 달하면(=법률요건), 권리능력을 인정(=법률효과)한다. 또 미성년자가 혼인을 하면(=법률요건), 그를 성년으로 취급하여 행위능력을 인정(=법률효과)한다. 형법에서는 사람을 살해하면(=법률요건) 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역의 형벌을 부과(=법률효과)한다. 이와 같이 법률요건은 일정한 법률효과를 발생시키는 원인이 된다.

 

· 민법에서 법률요건 중 가장 흔하고 중요한 것이 법률행위이다. 법률행위란 일정한 법률효과를 의욕하는, 한 개 또는 수 개의 의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건으로 정의되는데, 법률행위는 사인의 의사표시를 핵심요소로 하고 사적자치의 원칙에 따라 그 의사표시대로 법률효과를 발생시키는 것이 원칙이다.

 

· 이러한 법률행위는 크게 단독행위와 계약으로 구분할 수 있다. 단독행위는 상대방의 승낙이 필요 없이 일방의 의사표시만으로도 성립하는 법률행위를 말하며, 취소, 추인, 해제 등이 이에 해당한다. 이에 반하여 계약은 일방의 청약의 의사표시와 상대방의 승낙의 의사표시가 합치하여 성립하는 법률행위로, 매매, 혼인, 입양 등이 있다.

 

· 한편, 법률행위가 완전한 법률효과를 발생시키려면 성립요건과 효력요건을 갖추어야 한다. 법률행위의 성립요건은 그 법률행위가 존재한다고 인정되기 위한 조건으로, 당사자의 존재, 의사표시의 존재가 이에 해당한다, 또 단독행위의 경우 일방의 의사표시가 존재할 것이 필요하고, 계약의 경우 청약·승낙의 합치가 있을 것이 요구된다. 혼인에 있어서는 혼인신고, 유언에 있어서는 유언의 방식을 구비할 것도 요구된다. 이러한 성립요건을 갖추지 못한 법률행위는 존재하지 않는 것이 되므로 무효로 귀결된다.

 

· 법률행위의 효력요건은 법률행위가 -성립요건을 갖추어 존재하는 것을 전제로- 유효하게 법률효과를 발생시키기 위한 조건으로, 법률행위의 목적이 적법하고 사회 질서에 반하지 않을 것, 의사표시의 당사자가 의사능력과 행위능력이 있을 것, 의사표시에 착오·사기 등의 하자가 없을 것 등이 이에 해당한다. 효력요건을 갖추지 못한 법률행위는 무효가 될 수도 있고, 일단 유효하지만 당사자의 취소로 무호화 시킬 수 있는 경우도 있다.

 

 

성립요건	· 당사자가 존재하고, 그의 의사표시의 존재할 것. · 계약의 경우, 청약과 승낙의 내용이 서로 일치할 것. · 혼인의 경우, 혼인신고를 갖출 것. · 유언의 경우, 민법이 규정한 유언의 방식을 갖출 것.	무효 사유
효력요건	· 법률행위의 목적이 적법성과 사회적 타당성을 구비할 것 (무효사유) · 당사자에게 권리능력이 있을 것 (무효사유) · 당사자에게 의사능력이 있을 것 (무효사유) · 당사자에게 행위능력이 있을 것 (취소사유) · 의사표시에 착오가 없을 것 (취소사유) · 당사자의 내심적 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치할 것 (무효 또는 취소사유)	무효 사유 또는 취소 사유

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※ 법률행위의 무효와 취소

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· 법률행위에 무효사유가 존재하면, 그 법률행위는 아무런 법적 효과도 발생시키지 않는다. 그러므로 무효인 법률행위는 법률행위의 당사자가 아니더라도 누구나 무효임을 주장할 수 있으며, 그 법률행위로부터 아무리 오랜 시간이 지났더라도 여전히 무효이다.

 

· 이와 달리, 법률행위에 취소사유가 존재하면, 그 법률행위는 일단 유효하여 효력을 발생시키지만, 그 취소 사유로 인해 일방 당사자에게 취소권(=그 법률행위를 취소할 수 있는 권리)이 발생한다. 취소권을 가지는 당사자는 취소권을 행사하여 그 법률행위를 소급적으로 무효화(=그 법률행위가 처음부터 무효인 것으로)시킬 수 있다. 그러므로 취소 사유가 존재하는 법률행위는 원칙적으로 유효하며, 취소되기 전까지는 그 법률행위가 무효임을 주장할 수 없다. 다만, 취소권은 원칙적으로 일정한 기간 내에 행사하여야하며, 그 기간이 경과한 후에는 취소권을 행사할 수 없으므로 그 법률행위는 완전히 유효하게 된다.

 

구 분	무효인 법률행위	취소의 대상인 법률행위
효 력	처음부터 무효	일단 유효하지만, 취소되면 처음부터 무효였던 것으로
주장 기한	언제든 무효 주장 가능	취소권 행사기간이 법률로 정해져있음

 

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Ⅱ. 권리 능력과 행위 능력

 

 

1. 권리 능력의 발생과 소멸

 

민법	제3조	사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
	제34조	법인은 법률의 규정에 좇아 정관(定款)으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.
	제762조	태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
	제858조	부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.
	제1000조	⓷ 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.

 

· 권리능력이란 민법상 권리·의무의 주체가 될 수 있는 자격을 의미하는데, 이는 권리를 갖고자하면 가질 수 있는 가능성으로서의 자격을 의미할 뿐, 실제로 권리를 보유했는지 여부와는 무관함.

· 민법상 자연인은 성별, 나이 등에 관계없이 권리능력이 인정되며, 법인은 일정한 범위에서 권리능력이 인정됨.

· 아직 출생하지 않은 태아의 경우 권리능력이 없는 것이 원칙이나, 민법이 규정한 몇 가지 사항에 한하여 권리능력이 인정됨 → 태아는 상속을 받을 수 있고, 아버지로부터 인지를 받을 수 있으며, 타인의 불법행위에 대한 손해배상청구권을 가질 수 있음.

 

※ 법인

· 법으로 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 능력을 인정받은 단체를 말한다. 사람들이 결합한 경우를 사단법인, 특정한 재산에 법인의 성격이 인정된 경우를 재단법인이라고 한다.   → 그러므로 법인은 은행에 계좌를 개설하거나 계약을 맺는 등의 법적 행위를 -그 법인의 목적 범위 내에서- 자유롭게 할 수 있다. 다만, 자연인과는 달리 혼인·입양을 하거나 상속을 받는 등, 그 행위의 성질상 자연인만이 할 수 있는 법적 행위와 관련해서는 권리능력이 없다.

 

 

· 자연인의 권리 능력

시 기 (始期)	· '언제부터 권리·의무의 주체가 되는 자연인으로 볼 것인가'에 대해 수정설, 잉태설, 진통설, 완전노출설 등의 학설이 존재함.   · 민법에서는 완전노출설에 따라, 아기가 엄마 몸 밖으로 완전히 나온 시점부터 권리능력을 인정함 → 이는 사인 간 거래의 안전을 보호하기 위한 취지임. · 형법상 살인죄의 보호대상으로서 사람은 진통설에 따라, 아기가 태어나려고 진통이 오는 시점으로 민법보다 다소 앞서게 됨 → 살인죄의 보호범위를 보다 넓히려는 취지임. · 헌법상 기본권 주체로서의 사람은 형법보다 더 앞선 시점에서도 인정됨 → 태아의 생명권도 기본권의 하나.   → 법률이 추구하는 목적 및 현실적인 필요에 따라 사람의 시기를 바라보는 관점이 조금씩 달라짐.
종 기 (終期)	· '사람의 권리 의무가 소멸하는 사망의 시점은 언제인가'   · 심폐기능정지설 : 심장과 폐의 운동이 정지하는 시점에 사망한 것. · 뇌사설 : 뇌의 기능이 돌이킬 수 없을 정도로 손상되어 정지되면 사망한 것   → 민법에서는 심폐기능정지설에 따라 심장과 폐의 운동이 정지하는 시점에 사람이 사망하여 권리능력을 상실하는 것으로 봄   ※ 일반적으로 뇌활동이 정지되면 곧이어 심장과 폐의 활동도 정지된다는 점에서 뇌사설은 사망의 시기를 심폐기능정지설보다 다소 앞당기는 효과가 있다. 특히, 장기등이식에관한법률에서는 뇌사자를 사망자와 동일하게 취급하여 엄격한 요건 하에 장기 이식을 허용하는바, 사실상 뇌사를 사망에 포함시키고 있다.

2. 의사 능력과 행위 능력, 행위 무능력자 제도(=제한능력자 제도)

 

민법	제4조	사람은 19세로 성년에 이르게 된다.
	제5조	⓵ 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면
		하는 행위는 그러하지 아니하다.
		⓶ 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
	제826조의2	미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다.

 

· 의사능력 vs 행위능력

의사능력	행위능력
· 의사능력이란 법적 행위를 함에 있어 자신이 하는 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정상적인 정신 능력을 말함.   · 젖먹이, 정신병자, 만취상태에 있는 자와 같이 의사능력 없는 자의 법률 행위는 무효 → 따라서 의사능력이 없는 정신병자가 타인에게 집을 팔기로 한 계약은 원칙적으로 무효이므로 그 계약에 따른 권리·의무 관계가 발생하지 않음.   · 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단함 → 평소에는 멀쩡한 정상인이라도 술에 만취한 상태에서 계약을 체결한 경우, 계약 당시 의사능력이 없었음을 입증하여 계약을 무효화 할 수 있음.	· 행위능력이란 단독으로 유효하게 법적 행위를 할 수 있는 능력을 의미함.   · 미성년자, 피성년후견자 등 제한능력자의 법률행위는 원칙적으로 유효하나, 제한능력자 본인이나 그의 법정대리인이 취소할 수 있음.   · 행위능력제도는 미성년자나 정신 장애인 등 판단 능력이 부족한 자연인을 보호하려는 취지에서 출발한 제도이나 부차적으로 제한능력자와 거래한 상대방의 이익도 보호함 .   · 민법은 ‘만19세 미만의 자‘를 일괄적으로 제한능력자로 규정. 단, 혼인을 한 미성년자는 성년으로 의제됨.

 

※ 법정대리인 : 법률이 정하고 있거나 법원에 의해 선임된 대리인을 말한다. 행위능력제도와 관련해서는 제한능력자를 보호하기 위해 법률이 정하고 있는 그들의 보호자이자 대리인이다. 미성년자의 경우에는 그의 친권자(=부모), 후견제도에 있어서는 후견인이 법정대리인에 해당한다.

 

· 기존의 제한능력자제도인 한정치산·금치산제도는 폐지되고, 2013.7.1 이후 부터 한정후견제, 성년후견제, 특정후견제, 계약후견제가 시행됨.

 

내용	성년 후견제	한정 후견제
후견 사유	· 정신적 제약으로 사무처리능력의 지속적 결여	· 정신적 제약으로 사무처리능력의 부족
피후견인의 행위능력	· 원칙적으로 제한능력자 → 피후견인의 행위는 취소할 수 있음이 원칙.   · 단, 가정법원은 취소할 수 없는 피후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있음.	· 원칙적 행위능력자 → 후견인의 동의가 필요한 법률행위인 경우에, 피후견인이 후견인의 동의 없이 하였을 때에 그 법률행위를 취소할 수 있음.   · 가정법원은 피후견인이 후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있음.
	· 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 후견인이 취소할 수 없음.
후견인의 권한	· 포괄적인 대리권, 취소권	· 법원이 정한 범위 내에서 대리권, 동의권, 취소권

 

※ 금액을 착각한 계약의 효력

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· 나알뜰 씨는 1년여 동안 눈독 들이고 있던 고급 카메라가 한 인터넷 쇼핑몰에서 특가로 나온 것을 발견하였다. 일반적으로 150만 원에 거래되는 물건이 15만 원이라고 게시되어 있었던 것이다. 나알뜰 싸는 이게 웬 횡재냐며 바로 결제를 했다. 사실 이 가격은 쇼핑몰에서 가격을 올릴 때 숫자 ‘0’을 하나 빼고 올린 실수였다. 쇼핑몰 측에서는 몇 시간 후 가격이 잘못 게시되었다며 계약을 취소하겠다고 통보하였다. 나알뜰 씨는 자신은 이미 결제를 완료했으므로 물건을 받을 권리가 있다고 주장하였다.

 

→ 법률행위가 유효하려면 성립요건과 효력요건을 구비하여야 한다는 점은 앞서 설명하였다. 효력요건과 관련하여 법률행위는 당사자의 내적 의사와 표시상의 의사가 일치할 것이 요구되는데, 위 사례에서 인터넷 쇼핑몰 측이 가격을 실수로 잘못 올린 것으로 보아. 쇼핑몰 측의 의사표시는 내적의사와 표시의사가 불일치하는 것으로 볼 수 있다. 다시 말해, 쇼핑몰의 내적 의사는 카메라를 150만원에 팔려는 뜻이었으나, 게시물에는 15만원에 판매하려는 뜻으로 표시된 것이다.

 

이와 같이, 내적의사와 표시의사 간에 불일치가 있는 경우를 해결하기 위하여 민법은 여러 조문을 두고 있는데, 특히 그러한 불일치를 당사자가 인식하지 못한 경우에 대비하여 ‘착오에 의한 의사표시’ 규정을 두고 있다. 민법은 제109조 1항에서 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다”고 규정한다. 여기서 말하는 착오가 내적의사와 표시의사의 불일치를 그 의사표시의 당사자가 알지 못한 것을 의미한다.

 

결국, 쇼핑몰 측은 카메라의 판매 가격에 대하여 착오하였고, 매매계약에 있어 물품의 가격은 계약 내용에 해당할 뿐만 아니라 가장 중요한 부분으로 평가되므로, 쇼핑몰 측은 민법 제109조 1항에 근거하여 그 매매계약을 취소할 수 있다. 나알뜰 씨가 계약의 이행을 주장함에 대하여는 쇼핑물 측은 취소권을 행사함으로써 매매계약을 무효화시켜 계약의 이행 의무로부터 벗어날 수 있게 된다.

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